试论我国望权制度的立法构建

试论我国望权制度的立法构建

自《议权法》制度实施以来，法律关系的主要问题一直困扰着司法实践。探望权的主体是指哪些人享有探望权，根据《婚姻法》第38条第1款的规定，我国大多数学者认为探望权是指离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方所享有的看望以及接待子女的权利。1但是,在审判实践中，不可避免地会遇到这种情况：要求行使探望权的不仅是不直接抚养子女的父亲或母亲，还有未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹或其他近亲属。这就给我们提出了一个问题：探望权主体的范围是应该仅仅局限于不与子女共同生活的父亲或母亲，还是应该有所扩大？对于这一问题，理论界存在不同的看法：一种观点认为，探望权是不直接抚养子女的父亲或母亲基于父母子女关系这种特定的身份而享有的权利，只能由其本人实施，不能任意扩大探望权的主体范围。另一种观点认为，探望权的主体范围应当扩大,主要理由有以下几点：第一，考察探望权的立法本质，只要探望对未成年子女的健康成长有利，就不能予以拒绝。第二，探望权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父亲或母亲。但是，现实生活中许多子女是在祖父母、外祖父母的照料下生活的，对于不因父母离婚关系而改变的祖孙关系来说，祖父母、外祖父母履行了义务，却不能享受权利，权利义务也就不对等了，考虑到中国的国情，应对祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的感情需要给予必要的重视。但是，持此种观点的学者们在祖父母、外祖父母的探望权是否应该法定以及在什么条件下可以赋予祖父母、外祖父母探望权等问题上仍存在不同看法。一、探索权的首要价值要探究探望权的主体范围，首先要明确探望权主体范围的理论基础。探望权的首要价值在于实现未成年子女的最佳利益，父母一方享有探望权当然考虑了父母的利益，但最终目的是为了促进子女的健康成长，如果离开子女的健康成长而强调父母的心理需要,显然没有看到探望权的首要价值所在。如果与孩子关系密切的其他近亲属对孩子的探望能够满足孩子的感情需要，对孩子的健康成长有利，那么该探望行为应为法律所保护。二、主要的探索性根据普通法的原则，在没有证据证明父母不适合探望时，原则上探望权由父母行使而不给第三人。但近几年来，外国立法大都承认了父母之外的第三人有权向法院提出探望的申请，在有利于未成年子女利益的前提下均赋予祖父母、外祖父母与未成年子女交往的权利，并且不同程度的将探望权主体的范围扩展至兄弟姐妹、其他亲属、子女在较长时间受其家庭养育的人等第三人。三、祖母和外祖应该是观察权的主体（一）祖母和外祖的母亲是观察权的主体的合理性和合法性的分析首先，《婚姻法》中所包含的深刻伦理决定了外部父母应该是观察权的主体其次，中国的基本国情决定了外父母应该是勘探权的主体22祖母和外祖是观察权的主体的合法性分析首先，将祖父母外部纳入监督活动的范围，符合适用法律其次，将祖父母和其他祖先纳入监督活动的主体范围，符合法律和正义的原则（二）探视子女与子女如果直接抚养方不同意（外）祖父母探望（外）孙子女，（外）祖父母的探望权如何实现？而且如果离婚双方约定采用趋向探视的方式，即探视人前往子女的居所，与子女在监护人家中进行感情交流，不直接抚养子女的一方就无法将子女接回家中让其与祖父母或外祖父母团聚。所以，笔者认为为了保障祖父母、外祖父母探望权的实现，祖父母、外祖父母的探望权应该法定。（三）姐姐的教育与抚养考虑到我国的婚姻家庭状况，笔者以为，第三人的范围应依据有利于未成年子女的健康成长、与未成年子女关系的远近以及相互之间的权利义务关系来确定，就目前的情况来看，不宜将范围扩的太大，应以未成年子女的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹为限。兄弟姐妹是最近的旁系血亲，包括同父同母、同父异母、同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹和有抚养关系的继兄弟姐妹。笔者认为，父母死亡或父母丧失行使探望权的能力，有负担能力的兄、姐对未成年的弟、妹进行抚养时，非直接抚养方的兄、姐对未成年的弟、妹享有探望权。以上，笔者在结合我国实际情况的基础上，通过研究探望权主体范围的理论基础、中外相关立法和学者的不同学说，对第三人成为探望权的主体问题进行了分析和研究，针对我国立法上存在的问题提出了自己的一些看法，现总结如下，希望有助于我国立法的完善。（1）适当扩大探望权的权利主体的范围。（2）适当扩大探望权的义务主体的范围。（3）增设授予探望权主体探望权的最高指导原则。笔者建议我国立法应该增设“子女最佳利益原则”作为授予探望权主体探望权的最高指导原则。1．外父母或外祖父母父母离婚，解除的仅是婚姻关系，割不断的除了父母亲情外，祖孙间的血缘关系亦是无法人为阻断的，这是基本的人性，亦是道德的底线。历史地看，我国向来是重视亲情的国家。现实地看，“计划生育”是我国的基本国策，当前许多中国家庭仅有一个孩子。在家庭中，孩子的父母往往忙于事业或工作。对孩子照顾得最多地往往是孩子的祖父母或外祖父母。在这种朝夕相处中，（外）祖父母与（外）孙子女间往往形成中国特有的“隔代亲”。我国《民法通则》第16条第2款第1项明确规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的祖父母、外祖父母担任监护人。由此可以看出（外）祖父母是仅次于父母的第二优位的监护人选。我国《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母对