2014年独角兽名师强化班民法钟秀勇讲义

-PAGE105-2014年司法考试名师强化班民法讲义钟秀勇第一讲几个新问题一、民法的阐释（民法的发现）（一）民法适用的推理过程（涵摄Subsumtion）1.三段论推理①T→R（具备T的要件时，即适用R之法律效果）②S＝T（特定的案件事实S该当T的要件）③S→R（特定的案件事实S，适用R之法律效果）2.三段论推理更为具体的描述①T＝M1＋M2＋M3→R②S＝M1＋M2＋M3③S→R（二）民法阐释的类型文义解释狭义的法律解释体系解释（当然解释；反对解释；扩张解释；限缩解释）历史解释比较解释论理解释目的解释合宪解释①不确定概念的具体化价值补充②概括条款的具体化①类推适用漏洞补充②目的性限缩③目的性扩张④创造性补充（法之续造）（三）狭义的民法解释（始于文义，终于文义）1.文义解释①客观解释规则。探究其客观含义（但不能超过其可能文义）。②通常解释规则。按照其通常含义为解释。2.体系解释（当然解释；反对解释；扩张解释；限缩解释）（1）体系解释的含义与要求。①依照法条在法律体系中的地位，以及法条相互之间的关系解释。【例1】①《物权法》第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。②《物权法》第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。③《民法通则》第79条第二款：拾得失散的饲养的动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。②特别法由于一般法（位阶相同的法律）【例2】①《侵权责任法》第47条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。②《食品安全法》第96条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金。诚信司考论坛③后法优于先法（位阶相同的法律）【例3】①《担保法》第49条第一款：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。②《物权法》第191条第二款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（2）当然解释（（某行为是否被禁止）举轻明重；（某行为是否被允许）举重明轻）①《唐律》：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。诸断罪皆须引律令格式正文，违者笞二十。”②限制：当然解释不能逾越“立法旨趣”之预测可能性。立法旨趣，指个别或多数法律规定所欲实现的基本价值。【真题】乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？（11年·卷三·2题）A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B．甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效【答案】D【真题】甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？（12年·卷三·6题）A．有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利B．有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之C．无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意D．有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可【答案】B（3）反对解释(★★★)诚信司考论坛①反对解释的法理：平等原则（相异之事件，应为相异之处理）。②反对解释的前提：①要件事实系法理效果的必要条件或者充分必要条件（换言之，要件事实被穷尽列举）。②若要件事实仅为法理效果的充分条件，反对解释即不合法。【例4】①《物权法》第97条：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经站份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。②《婚姻法解释（一）》第17条第一款：夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权处理。【例5】①《婚姻法》第10条：有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达法定混凝的。②《婚姻法解释（三）》第1条第一款：当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。（4）扩张解释①概念。衡诸于立法真意，法律规范的文义失之于狭隘，而扩张规范条文的意义。②限制。不能超越法律规范条文之可能的文义。③扩张解释≠目的性扩张【例6】①《物权法》第107条：遗失物的占有人实施无权处分的，原则上受让人不能善意取得。②应扩张至一切“占有脱离物”（违背原占有人意愿而丧失占有之物）。（5）限缩解释①概念。衡诸于立法真意，法律规范的文义失之于广泛，而限缩法文之意义，局限于核心意义。②限缩解释≠目的性限缩【例7】①《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款无效。②其中的“免除其责任、加重对方责任”须限定为“不合理的”。【例8】①《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损害的。②须限定为“预先免除”下列责任的条款无效。3.历史解释【例9】盗赃是否使用《物权法》第107条？4.比较解释【例10】①《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。②对此区分原则应解释为物权变动效果与合同生效效果的区分。而不能解释为负担行为与处分行为之区分。【例11】①《物权法》第34条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。②《台湾民法》第767条：所有人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。前项规定，于所有权以外之物权，准用之。③例子：甲将自己的汽车给乙设立质权。质押期间，甲将该车偷回。问乙对甲是否享有返还原物请求权？【例12】①《合同法解释（二）》第3条：悬赏广告。②其为要约或者单方允诺？5.目的解释【例12】①《合同法》第54条第一款：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平。②须考虑合《合同法》的立法目的：（a）意思自治（合同自由原则）；（b）鼓励交易、契约必须严守。（四）价值补充1.不确定概念（如显失公平、善良风俗、合理期间）的具体化（根据社会伦理观念、公平正义原则进行利益衡量，进行价值判断，予以具体化）。【真题】甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（10年·卷三·2题）A．买卖显失公平，甲有权要求撤销B．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销C．买卖无效，甲为限制行为能力人D．买卖有效【答案】D2.概括条款的具体化（诚实信用原则、禁止权利滥用）(★★★)《民法通则》第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。《物权法》第七条物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。（1）权利滥用的概念。权利滥用，指外观上徒具权利行使之形式，惟在实质上却违反权利之社会性，不能承认其为权利行使之行为。（2）权利滥用之禁止原则（规则）之定性。权利滥用之禁止原则（规则）系一般条款。不能直接作为判案的大前提，须结合具体案情，进行价值判断（利益衡量），予以具体化。并在此基础上予以类型化。（3）权利滥用之类型。①权利的行使不得以损害他人为主要目的（若权利人行使权利所得利益极少，而他人及社会所受损失极大）。②权利的行使不得违反公共利益。（如：变电设施拆除案；）③权利的行为有违诚实信用原则（（a）细微损害与比例原则；（b）权利人妨害义务人履行义务；（c）主张以不当方法取得的权利；（d）矛盾行为）。（4）权利滥用之法律效果。①如此行使权利为法所不许（但仍得以法所允许的其他方法行使）。②失权（权利失效）。③（符合侵权构成要件的）承担侵权责任。④专利法上的（防止专利权人滥用专利权的）强制许可【真题】甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。下列哪些表述是错误的？（13年·卷三·51题）A．建电梯获得规划部门批准，符合小区业主利益，未侵犯甲的权利B．即使建电梯符合业主整体利益，也不能以损害个人权利为代价，故应将电梯拆除C．甲车位使用权固然应予保护，但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益D．电梯建成后，小区尾房更加畅销，为平衡双方利益，乙公司应适当让利于甲【答案】ABD（五）漏洞补充1.法律漏洞的概念。法律漏洞，指关于某一法律问题，依照法律的内在目的及规范计划，应有规定而未设规定。法律漏洞的基本特征在于违反计划。【例13】①《侵权责任法》第34条第一款提出的问题：用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害构成侵权的，若工作人员对损害的发生具有故意或者重大过失，工作人员是否需要承担连带责任？对此是否存在法律漏洞？②结论：无法律漏洞。这是规范性沉默，无法律漏洞，无须填补。【例14】①《民法通则》第100条规定，侵犯肖像权的要件之一系“须以营利为目的”。是否存在法律漏洞？②结论：无漏洞。属于法律规定不当。2.类推适用（1）类推的法理：平等原则（类似情况应为相同处理）。（2）类推的前提：存在公开的漏洞（关于某项法律问题，法律依其内在体系和规范计划，应积极设其规定，而未设规定）。（3）类推的类型：①个别类推；②总体类推（如：继续性合同的任意终止权）。（4）类推的规则：①法律关于A案例类型设有规定，但对B案例类型未设规定；②依照法律法律的规范意旨，B案例类型在重要性质上与A案例类型相似；③基于规范意旨中的“同一法律理由”，将调整A案例类型的法律适用于B案例类型。【例15】①《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。②问题：甲将房屋出租给乙，租期5年，约定租赁合同自办理公证之日起生效。双方未办理公证，甲将房屋交付给，乙接受。问：甲、乙间的合同的效力如何。③《合同法》第36、37条的规范意旨有二：（a）鼓励交易；（b）书面合同旨在保存证据，促使当事人订立合同之前深思熟虑。④根据“规范意旨”，两种情形类似，基于同一法律理由，类推适用。甲、乙间的合同成立并生效。【例16】①《婚姻法》第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。②问题：甲、乙系夫妻。丈夫甲在婚姻期间与25个异性搞“一夜情”。若乙起诉与甲离婚，乙可否对甲主张离婚损害赔偿？③规范意旨、同一法律理由？【例17】冒名顶替与无权代理。诚信司考论坛3.目的性限缩（1）目的性限缩的法理：平等原则（非相类似的，应为不同处理）。（2）目的性限缩的前提：隐藏漏洞（某项法律规定，依其内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设限制）。【例18】①《侵权责任法》第18条：被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。②问题：近亲属主张财产损害赔偿时，是否应有顺序限制？4.目的性扩张（1）概念。由于立法者的疏忽，法律规范未将某一类型事实涵盖其中，为贯彻规范意旨，乃将该类型事实包括在该法律规范之内的漏洞填补方法。【例19】①《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权；第67条规定了顺序履行抗辩权。②问题：甲将自己汽车出卖给乙。买卖合同约定，甲于3月1日交付汽车，乙于3月25日一次性支付全部价款40万元。截止到4月5日，甲、乙均未履行其合同义务。乙于4月5日请求甲交付汽车。问甲可否对乙行使同时履行抗辩权？③结论：可以。方法：对《合同法》第66条予以目的性扩张。5.法的续造（如：性自主权；让与担保；同性婚姻）。二、《食品药品纠纷解释》（2014年3月15日起施行）（一）基础规范《侵权责任法》第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。第四十七条明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《食品安全法》第九十六条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。《消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。（二）调整范围1.赔偿权利人：消费者。（1）定义。《消法》第2条：消费者，指为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人（①仅限自然人；②不包括单位。）。（2）消费者知假买假。①一般消费者知假买假，仍有权主张违约责任或侵权责任（《食品药品解释》第3条）。②职业打假者或者打假集团知假买假，须进一步探讨（《解释》故意留下法律漏洞）。2.法律事实构成：消费者因购买缺陷食品或者药品遭受人身、财产损害。（1）缺陷（《解释》的措辞是“有质量问题”）的界定。①危及人身、财产安全的不合理危险；或者②不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。（2）缺陷≠瑕疵。（3）生产者、销售者向消费者赠与缺陷食品、药品的，适用该《解释》之规定（《解释》第4条）。3.责任类型。（1）违约责任。受合同相对性限制。（2）侵权责任。不受合同相对性限制。4.消费者的选择权。《解释》第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”【例1】乙销售甲生产的假“茅台”酒，丙花费1200元自乙处购买一瓶，因假酒甲醛超标，丙饮用后双目失明。①若乙主观上系“明知”，依照《食品安全法》丙除了有权请求甲或（和）乙赔偿因此遭受的人身和财产损害（比如36万元）外，还有权请求价款十倍的惩罚性赔偿（12000元）。②不过，丙若依照《消法》第55条第二款主张救济更为有利。因此，丙可选择依照《消法》第55条第二款的规定，请求甲或（和）乙赔偿因此遭受的人身和财产损害（比如36万元）之外，丙还有权请求甲或（和）乙承担自己所受损失二倍以下（即72万元以下）的惩罚性赔偿。（三）侵权责任的责任主体1.生产者和销售者（批发商和零售商）承担不真正连带责任。（1）消费者可分别或者同时起诉销售者和生产者（《解释》第2条）。（2）归责原则：①对外：无过错责任。②对内：生产者无过错责任；销售者过错责任。2.《食品药品解释》第8条。（1）责任主体：集中交易市场的开办者；柜台出租者；展销会举办者。（2）加害行为：未尽食品安全法规定的审查、检查、管理等义务，发生食品安全事故。（3）责任形态：与生产者或者销售者承担连带责任。（4）归责原则：过错责任。3.《食品药品解释》第9条。（1）责任主体：网络交易平台。包括两种：①网上商厦平台（BusinesstoConsumer，简称B2C）；②网上集市平台（ConsumertoConsumer，简称C2C）。（2）责任形式（两种）：①不能提供生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式的，对消费者承担赔偿责任；其承担赔偿责任后，有权向生产者或者销售者追偿。②知道或者应当知道生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，而未采取必要措施的，与生产者、销售者承担连带责任。4.《食品药品解释》第10条。挂靠者与被挂靠者承担连带责任。5.《食品药品解释》第11条。（1）加害行为：消费者因虚假广告遭受损害。（2）归责原则：无过错责任。（3）责任主体：①广告经营者、广告发布者与生产者、销售者承担连带责任；②广告代言人与生产者、销售者承担连带责任。6.《食品药品解释》第12条。（1）检验机构故意出具虚假检验报告的，与生产者、销售者承担连带责任。（2）检验机构过失出具不实检验报告的，与生产者、销售者承担按份责任。7.《食品药品解释》第13条。（1）认证机构故意出具虚假认证的，与生产者、销售者承担连带责任。（2）认证机构过失出具不实认证的，与生产者、销售者承担按份责任。三、几种交易的民事法律关系定性（★★）1.支付宝（第三方支付平台）乙甲乙甲丙丙【例1】甲在丙网站（淘宝网）开设网店出售家具。乙在淘宝网订购甲出售的一套价值15000元的沙发。乙办理了支付宝，并向支付宝账户存款15000元。甲向乙交付出售的沙发并经乙验收后，乙指示丙将支付宝账户中的存款向甲支付15000元。丙按照与甲的约定提取一定比例的价款作为报酬。若甲确定不对乙履行买卖合同义务，丙负有向乙返还支付宝账户存款的义务。（1）甲、乙间的关系：买卖合同。（2）甲、乙、丙间关系：（涉及三方当事人的）第三方支付合同（调整规范：《非金融支付机构服务管理办法》）①甲、丙间：有偿委托合同（略有争议，但至少可类推适用《合同法》关于委托合同的规定）。甲委托丙代收买卖合同价款；委托事务完成，丙有权请求甲支付一定的报酬。②乙、丙间：向第三人履行的保管合同（有争议，但如此定性系最优选择）。寄存人：乙。保管人：丙。第三人：甲。2．按揭（Mortgage）中的民事法律关系甲（房屋开发商）乙（银行）丙（购房人）丁（保险公司）【例2】丙（购房人）向甲（房地产开发商）购买一套房屋，价款300万元。丙向乙（银行）贷款300万元，分20年还清本息。丙将所购房屋在丁（保险公司）投保财产险，指定受益人为乙。（1）甲、丙间：商品房买卖合同（2）乙、丙间：①（向第三人履行的）借款合同（借款由乙直接支付给甲）；②房屋抵押合同（丙将房屋抵押给乙，为乙设立抵押权）。（3）丙、丁间：（向第三人履行的）财产保险合同（若房屋因特定事件灭失，保险金由丁支付给乙）。注意：该保险合同不是按揭的必要内容。（4）甲、乙间：①保证合同（甲为保证人，乙为债权人）。解释：在给丙办理房屋过户登记前，不能在丙的房屋上为乙设立抵押权（最多只能办理抵押权的预告登记），为了担保乙对丙的借款债权，在房屋抵押权设立之前，由甲担任保证人（担保丙对乙的还款义务），从而在甲、乙间成立保证合同。②回购（非必要内容）。解释：丙无力还本付息时，由甲替丙还本付息（本质系一种保证责任），然后甲对丙代位求偿。若尚未给丙办理过户登记，甲可解除与丙间的买卖合同；若已给丙办理过户登记，以替丙还本付息为代价买回（将房屋所有权由丙过户给甲）。3．加盟连锁（Franchise）中的民事法律关系甲乙……丙丁【例3】甲（捷斯公司，拥有汽车“捷斯”商标）。乙系北京的加盟商，丙系天津的加盟商。丁在乙处购买“捷斯”汽车一辆，长期在天津使用。诚信司考论坛（1）甲、乙间：契约性联营。①《民法通则》第53条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”②加盟连锁的本质：特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利、专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者同意的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用。③甲、乙不成立合伙性联营。原因：未共同投资、共担风险。④甲、丙间法律关系和甲、乙间法律关系相同。（2）合同责任：严格坚持合同相对性规则。①乙、丁间买卖合同仅约束乙、丁。②假设丁购买的汽车需要定期矫正轮胎。按照乙当初的承诺，丁可在任何一个加盟店免费矫正，丁于是请求丙矫正。这个承诺是一个由第三人履行的合同（《合同法》第65条），若丙拒绝免费矫正，丁只能请求乙承担违约责任。当然，丙拒绝免费矫正的行为违反了甲、丙间的合同。甲有权请求丙承担违约责任。（3）侵权责任：按照《侵权责任法》处理。①假设丁购买的汽车刹车失灵，导致丁遭受人身损害。根据《侵权责任法》第43条，丁有权请求销售者和生产者承担不真正连带责任。②假设甲印制了“操作手册”（《商业特许经营条例》第14条），要求乙严格按照“操作手册”经营。但“操作手册”的规定有瑕疵，丁在乙处因此遭受损害。若甲、乙对此具有共同过失，则构成共同侵权，承担连带责任；若无共同过失，成立分别侵权，甲、乙各自承担与其过错相应的责任。【真题】案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅。入住后不久别墅屋顶漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。问题：3．甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？（09年·卷四·民法案例分析题第3问）【答案】甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。【解析】《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”【真题】案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。问题：1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？（12年·卷四·案例分析题第1问）【答案】①甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。②丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。③甲与丙之间构成买卖合同关系。4.雇佣与加工承揽。其区别有二：①标的不同。雇佣的标的是提供劳务（认真做事）；承揽的标的是完成工作成果（成功做事）。②主体地位不同。雇佣具有从属关系，雇主决定劳务如何给付（管理、指示的权力power）；承揽无从属关系，承揽人决定如何提供劳动（定作人无此power）。【真题】甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（05年·卷三·62题）A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系C.甲公司应承担适当赔偿责任D.甲公司不应承担赔偿责任【答案】BD5.劳动合同与劳务合同。区别有五：①主体不同。劳动合同中接受劳动的一方须为单位，提供劳动的一方须为自然人；劳务合同的主体无限制（可双方为单位、自然人；亦可一方为单位，一方为自然人）。②地位不同。劳动合同双方属于隶属关系，雇员成为雇主的成员，须遵守雇主的规章制度，具领导与被领导、管理与被管理的关系；劳务关系中一方无须成为另一方的成员，双方法律地位平等。③社会保障不同。劳动合同中用人单位有义务为劳动者购买社会保险；劳务关系中无此法定义务。④提供劳务一方遭受人身损害的救济不同。劳动关系：工伤保险或人事制度或侵权责任（都是无过错责任）；劳务关系：用人单位承担过错责任（《侵权责任法第35条》）。⑤适用法律不同。劳动关系：《劳动法》与《劳动合同法》（劳动争议仲裁系前置程序）；劳务关系：《民法通则》与《合同法》。四、支配权请求权（★★★）债权请求权①物权请求权（《物权法》第34、35条）②人格权请求权（《侵权责任法》第15条）请求权支配权请求权③身份权请求权（《侵权责任法》第15条）④知识产权请求权（如《商标纠纷解释》第18条）占有保护请求权（《物权法》第245条）1.支配权请求权≠支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。（1）支配权遭受侵害后，符合构成要件时，支配权人可对加害人主张支配权请求权，其特征有三：①不以加害人具有过错为要件；②不要求权利人遭受损失，只要求遭受损害；③不适用诉讼时效。（2）支配权遭受侵害后，符合构成要件时，支配权人还可对加害人主张损害赔偿请求权，其特征有三：①原则上以加害人具有过错为要件；②要求权利人受有损失；③原则上适用的诉讼时效期间。【例1】甲、乙为邻居，乙患有梦游症，8年来，乙隔三差五地在梦游中对甲实施侮辱与诽谤。甲因潜心学佛，一直没有理会。到了第9年，乙还是如此，甲起诉到法院，请求乙停止侵害、消除影响、恢复名誉，赔偿损失100万元。①请求停止侵害、消除影响、恢复名誉，属于人格权请求权，不适用诉讼时效，不以加害人乙具有过错为要件，不要求甲遭受损失。②甲请求乙赔偿100万元，属于债权请求权，适用2年的诉讼时效，须乙对损害的发生具有以过错，须甲证明自己因此遭受了损失。故若乙提出诉讼时效经过的抗辩，则甲的损害赔偿请求权有的过了诉讼时效，有的没过诉讼时效（自甲起诉前的2年未过诉讼时效；2年前的6年已过诉讼时效）。【例2】夫妻甲、乙因感情不和分居长达8年，但并未离婚。分居期间乙和丙同居，恩恩爱爱、甜甜蜜蜜，羡煞路人。越明年，甲起诉请求法院判决乙和丙分手，并判决乙和自己同居。①甲请求乙与丙分手，对自己忠实，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。②甲请求与乙同居，属于身份权请求权，不适用诉讼时效，成立。③假设：甲起诉与乙离婚，并请求乙依照《婚姻法》第46条赔偿财产损失与精神损害赔偿共计30万元。因配偶权遭受损害的损害赔偿请求权，属于债权请求权，适用诉讼时效，但婚姻关系的存在可认定为诉讼时效中止的事由（我国没有明文规定）。2.知识产权请求权（1）知识产权权利人对加害人主张的停止侵害、销毁侵权物品、消除影响、恢复名誉之请求，系知识产权请求权，有三个特点：①不以加害人的过错为要件；②不以权利人遭受损失为要件；③不适用诉讼时效。（2）知识产权权利人对加害人主张的赔偿损失之请求，系债权，也有三个特点：①以加害人的过错为要件；②以权利人遭受损失为要件；③适用2年的诉讼时效期间。【例3】甲系《丰乳肥臀》作者，乙自2010年3月1日起擅自将《丰乳肥臀》以自己名义在丙出版社复制发行，不知情的丁书店以正常价格从丙处购进该书销售。甲自2010年4月1日即知此事，但一直未予理会。2018年3月1日，乙依然如故。①问题（一）：若甲起诉请求乙、丙、丁承担停止侵害、销毁侵权物品、赔礼道歉的民事责任，乙、丙、丁主张诉讼时效期间经过的抗辩能否成立？②问题（二）：若甲起诉请求乙、丙、丁承担赔偿损失的民事责任，乙、丙、丁主张诉讼时效期间经过的抗辩能否成立？③问题（三）：丁对甲主张自己因善意免于承担赔偿责任，能否成立？答：能成立。【真题】甲的画作《梦》于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2009年10月发现丙网站长期传播作品《梦》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？（13年·卷三·17题）A．《梦》的创作和发表均产生于我国《著作权法》生效之前，不受该法保护B．乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护C．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为D．乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为【答案】D【真题】甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的？（13年·卷三·63题）A．该软件的著作权属于甲公司B．乙公司的起诉已超过诉讼时效C．丙公司可不承担赔偿责任D．丙公司应停止使用并销毁该软件【答案】CD五、自然人民事权利能力的终止1.生理死亡的推定（一）：《继承法意见》第2条。根据《继承法意见》第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，按下列规则推定其死亡的先后：①推定没有继承人的人先死亡。②死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此之间无继承关系，由他们各自的继承人分别继承（见例1和例2）。【例1】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。③结果是：甲最先死亡，其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（A为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序的继承人B继承。④《继承法意见》第2条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间”。【例2】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①《继承法意见》第2条中所谓的“没有继承人的人”是指除了在同一事件中死亡的人之外，该人没有“其他的继承人”。②丙除了甲、乙之外，没有其他的继承人；而甲还有继承人A、乙尚有继承人B。因此，应推定丙先死亡，丙的遗产由甲、乙继承。③甲、乙均有继承人，且辈分相同，应当推定为同时死亡，甲、乙互不继承，甲的全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。④此例彰显了“法律事实”的重要性。2.生理死亡的推定（二）：《保险法》第42条。《保险法》第42条规定：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”《保险法》第42条是《继承法意见》第2条的例外。但《保险法》第42条的适用范围极为狭窄：仅在需要确定保险金属于受益人的遗产还是投保人的遗产时，才用到《保险法》第42条。除此之外的其他领域，都以《继承法意见》第2条为准。因此，若受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，为了确定保险金的归属，应依照《保险法》第42条的规定推定受益人与被保险人死亡的先后顺序（见例3）。【例3】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。经查，甲生前曾投保人寿保险，指定受益人为乙，保险金100万元。①此例中，还是应推定“没有其他继承人”的丙最先死亡。②这100万元保险金，由于不能确定甲、乙死亡的先后顺序，应依照《继承法》第42条，推定乙先死亡。如此，这100万元的保险金属于甲的遗产，由A继承（第二顺位）。③除了这100万元保险金，为了确定甲、乙其他遗产的归属，应依照《继承法意见》第2条，推定丙最先死亡，甲、乙同时死亡，甲、乙互不继承，甲的（保险金之外）全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。④这样，为了分别确定保险金与其他遗产的归属，分别采用了两种死亡推定规则，乙并列地获得了“两种死法”。【真题】王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？（08年·卷三·60题）A．推定王某和李某先于女儿死亡B．推定王某和李某同时死亡C．王某和李某互不继承D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产【答案】ABCD六、第三人代为清偿与代物清偿（★★★）1.第三人代为清偿（设甲为债务人，乙为债权人，丙替甲清偿甲对乙的债务，就是第三人代为清偿）。（1）第三人代为清偿的构成要件。第三人代为清偿须符合四个要件，才发生清偿的效力：①债务的性质允许第三人代为清偿。下列具有专属性的债务未经债权人同意，不允许第三人代为清偿：（a）不作为债务（如竞业禁止）；（b）注重债务人之特别技能、技术、设备的债务；（c）因债权人、债务人间的特别信任关系所生的债务。②须债权人与债务人无相反约定。若债权人与债务人约定不得由第三人代为清偿，则不可。③须债权人未拒绝第三人代为清偿。详言之：（a）若债权人拒绝，第三人不得代为清偿。（b）若债务人提出异议，债权人因债务人的异议而拒绝，第三人不得代为清偿。（c）若债务人提出异议，但债权人未拒绝，第三人仍可代为清偿。须注意：（a）若第三人与债务的履行无法律上的利害关系，债权人可拒绝第三人的代为清偿；（b）若第三人与债务的履行有法律上的利害关系，无论债务人是否提出异议，债权人均不得拒绝第三人代为清偿。因为，对债务的履行有法律上利害关系的第三人享有代为清偿请求权（如《物权法》第191条第二款；再如《城镇房屋租赁合同解释》第17条）。④须第三人有为债务人清偿的意思。（2）无法律上利害关系第三人代为清偿VS有法律上利害关系第三人代为清偿。【例1】甲欠乙100万元，丙提供保证，丁以其房屋为乙设立抵押权。（1）如果甲的妈妈戊提出替甲清偿100万元，戊属于对债务的履行无法律上利害关系的第三人。（2）如果丙提出替甲清偿100万元，丙属于对债务的履行有法律上利害关系的第三人。有法律上利害关系的第三人包括连带债务人、保证人、物上保证人、担保物的第三取得人、合法转租中的次承租人、抵押物的受让人等。（3）戊和丙的代为清偿有两点不同：区别（一）：债权人乙能否拒绝不同：①因戊对债务履行只有事实上的利害关系，而无法律上的利害关系，乙有权拒绝戊代为清偿；②因丙对债务履行具有法律上利害关系，故乙不得拒绝丙代为清偿，乙无理拒绝的，丙有权提存。区别（二）：有无代位权不同：①戊代为清偿后，可向债务人甲追偿，但无代位权，不能对丙行使保证债权，也不能对丁行使抵押权。②丙代为清偿后，就其对债务人甲的追偿权，可代位行使乙享有的权利，包括乙对丁享有的抵押权（当然，丙须就超出自己分担份额之外的部分按比例行使该抵押权，自不待言）。诚信司考论坛【例2】甲将房屋出租乙，租期5年，后乙经甲同意，将房屋转租给丙，租期4年。第二年，乙因故不能按期支付到期租金，甲多次催告无果。①因支付租金的义务不具有专属性，假设乙的母亲提出代乙支付租金，如果乙不表示反对，甲也接受，乙的母亲之代为清偿有效。②假设乙的母亲提出代乙支付租金，如果乙表示反对，甲也因乙反对而拒绝，乙的母亲就不能替儿子还债，乙的母亲强行替乙还债的行为不能产生清偿的效力。理由在于：乙不支付到期租金的事实与乙的母亲不具有法律上的利害关系，只有事实上的利害关系。乙的母亲不享有代位清偿的请求权。③假设，丙提出替乙支付到期租金，则乙不得反对（反对也没有用），甲不得拒绝（甲拒绝的，丙可以提存），因为乙不支付到期租金，甲享有解除权，甲解除甲、乙的租赁合同后，丙相对于甲成为无权占有人，甲可以对丙行使返还原物请求权。可见，乙不支付到期租金与丙具有法律上的利害关系，所以，法律赋予丙代位清偿请求权（清偿之中包含了权利）。丙代位清偿后，可向乙追偿或抵销。④法律依据：《城镇房屋租赁合同解释》第16条。【例3】甲为了担保自己的债务将自己的一套房屋抵押给乙，后甲未经乙的同意，欲将该房屋出售给丙。乙知道后表示反对，丙提出替甲清偿全部债务。①丙属于具有法律上的利害关系人，享有代位清偿请求权，乙不得拒绝。②乙拒绝的，丙可以通过提存消灭乙对甲的债权。③若受让人丙行使涤除权，抵押人甲转让房屋毋须经过抵押权人乙同意，这是《物权法》第191条第2款后半段规定的另一个代位清偿请求权。（3）代为清偿的法律效果。分三方面言之：①债务人与债权人。债务人对债权人的债务因第三人代为清偿而消灭。②第三人与债权人。若第三人系对于债务之清偿有法律上利害关系的第三人，则第三人享有代位求偿权，在其对债务人求偿的范围内，第三人取得债权人的权利（如担保物权、保证债权）。③第三人与债务人。（a）若第三人基于委托合同代为清偿，第三人可基于委托合同向债务人求偿；（b）若第三人基于赠与合同代为清偿，第三人对债务人无求偿权；（c）若第三人基于其他原因代为清偿，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人求偿。【真题】甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？（12年·卷三·12题）A．虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力B．因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用C．虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任D．虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿【答案】A2.代物清偿。设甲为债务人，乙为债权人，甲负有向乙提供20天劳务的义务；后甲、乙约定：“甲向乙交付3只绵羊代替履行20天劳务的债务”。这就是代物清偿，即债权人受领他种给付以代原定给付，而使债务消灭的协议。（1）代物清偿的要件有五：①须有合法债务存在。②须以他种给付代替原来的给付。③须为了消灭原债务。④清偿须与债权人达成协议。⑤须完成他种给付的履行行为（代物清偿协议系实践合同）。须注意：代物清偿协议系实践合同，除达成协议外，尚须完成履行行为，该协议才能生效。（2）代物清偿的法律效果。①以原定给付为内容的债务因代物清偿而消灭。在前述例子中，如果甲向乙交付了2只绵羊，则甲对乙负担的提供20天劳务的债务消灭。②须注意：假设后来发现，甲向乙提供的2只绵羊系病羊，问：乙是否有权重新请求甲履行提供20天劳务的债务？答案是：乙只能请求甲交付2只没有病的羊，而不能重新请求甲履行提供20天劳务的债务，因为原定债务已经因为代物清偿而消灭，不能复活也。【真题】材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：（13年•卷三•86题）A．甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭B．甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分C．银行因善意取得而享有抵押权D．甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿【答案】A第二讲民事法律行为的效力一、法律行为的成立与生效（★★）1.法律行为的成立要件①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）。2.以下四种合同为实践合同①定金合同；②保管合同；③借用合同；④自然人之间的借款合同。3.法律行为的生效要件①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实、自由；③不违反法律的强制性规定和公共利益。4.限制民事行为能力人独立的实施法律行为的效力①纯获利益（即不负担法律义务，如接受赠与）的法律行为，有效；②与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为，有效；③依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同；④不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务），无效；⑤不能独立实施的多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议），无效。5.无民事行为能力人独立实施的法律行为行为的效力①独立实施的纯获利益的法律行为，有效；②独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，有效；③依法不能独立订立的合同，无效；④不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为，无效。6.有效力瑕疵的法律行为①可撤销、可变更的法律行为；②效力待定的合同；③无效的法律行为；④意思表示有意不真实的法律行为。二、可撤销、可变更的合同（★★★）（一）概念与类型（★★★）1.类型①因重大误解订立的合同；②订立合同时显失公平的合同；③因欺诈订立的合同（未损害国家利益）；④因胁迫订立的合同（未损害国家利益）；⑤因乘人之危订立的合同。2.合同的效力状况①撤销前，合同已经成立并生效；②撤销后，合同自始无效。3.撤销权的行使①只能以起诉或者申请仲裁的方式行使；②适用1年的除斥期间，自知道或者应当知道撤销事由之日开始计算。③撤销权可明示或者默示放弃。【真题】甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？（13年·卷三·4题）（答案：B）A．如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销B．如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销C．无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销D．无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行（二）重大误解（★★★）1.重大误解的构成要件（《民通意见》第71条）①表意人对合同的内容发生重大误解（例如：对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解）；②因为误解，致使表意人表示出来的意思与其内心真意不一致；③表意人因误解遭受较大损失。【例1】甲收藏有一幅署名“张大千”的画。甲以为是仿真度较高的赝品，就以30万元的价格出卖给乙并交付。事后才知，该画乃张大千的真迹，价值约300万元。①甲对画的品种发生误认（系对标的物的性质错误），且符合重大误解的构成要件。②甲可撤销与乙的买卖合同，但（一般而言）甲需承担缔约过失责任。2.对“标的物”的错误认识，须注意两点：①对于标的物的错误须为“性质错误”而不能是“价值错误”（见【例2】）。②对标的物性质的错误，限于“意思表示作出时”发生的错误，对于未来发生情况的错误认识，属于投机的范围，不构成重大误解（见【例3】）。【例2】甲收藏了一副署名张大千的画，经权威鉴定为真迹。甲以500万元的价格出售给乙并交付。乙购买时认为该画的市场价格应为1000万元，其实市场价格约为510万元。①乙的错误不属于重大误解（因其错误属于价值错误而非性质错误），甲不享有撤销权。②现在，大家明白了，《民通意见》第71条为什么没有出现“价值”这个词。看来，1988年我国的民法学者就很有几把刷子。【例3】甲有一栋房屋闲置多年，用处不大，甲即以50万元的价格出卖给乙，已经交付了房屋，但尚未办理过户登记。半年后，政府将该房屋所在地规划为“酒吧一条街”，新修马路，政府出钱免费统一装修，致使该房屋的市价猛增至400万元。①合同订立后，房屋性质发生了非甲订立合同时所能预见到的变化（由生活资料变更为生产资料），但由于甲作出意思表示之时对房屋的性质并不存在错误认识，故不构成重大误解，甲不享有撤销权。②若符合情势变更的构成要件，甲可以依照《合同法解释（二）》第26条的规定起诉解除或变更买卖合同；否则，甲只能眼睁睁地看着。3.“解释先行于错误”规则❶“解释先行于错误”，先解释意思表示的客观意义，再判断经由解释的意思表示之客观含义与其内心真意之间是否发生重大误解（见【例4】）。诚信司考论坛【例4】（根据2007年试卷三第1题改写）某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。问：关某应按标价付款还是应按照市场价格付款？①酒店（标价陈列洋酒）系发出了订立买卖合同的要约，关某（饮用洋酒的行为）系作出赠与的承诺。②若不遵循“解释先行于错误”的规则，就会得出酒店与关某的意思表示不一致，无论买卖合同还是赠与合同均未成立的结论。这样一来，就和重大误解没有关联了。但这是错误的操作方法。③在此，应遵循“解释先行于错误”的规则，其操作流程是：（a）为了保护酒店对关某行为的合理信赖以及交易安全，应对关某饮用洋酒的行为作客观主义的解释，探求其行为的规范意思（即一个理性的意思表示相对人对关某的行为作何解释）。结论自然是，关某饮用洋酒的行为被解释为对买卖合同的承诺。如此，在关某与酒店间成立以标价为内容的洋酒买卖合同。（b）为了保护关某的意思自治，关某的内心意思（赠与的承诺）与经由解释的客观意思（买卖的承诺）不一致，关某对行为的性质发生错误认识，且符合重大误解的构成要件，故关某享有撤销合同的权利。③关某撤销合同后，应对酒店承担缔约过失责任或返还不当得利的责任，即关某须按照市场价格支付价款。❷“误载不害真意”（FalsaDemonstrationonNocet）。若当事人就意思表示已经达成一致，仅仅用错了词，不属于重大误解，按照其一致的意思表示确定法律行为的内容和效力。“误载不害真意”系“解释先行于错误”规则的延伸（见【例5】和【例6】）。【例5】甲、乙约定，甲向乙出售鲸鱼肉100吨。双方签订的合同载明：“甲向乙出售‘Haakjoringskod’100吨。”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。由于鲨鱼肉昂贵很多，乙得知情况后，要求甲向自己交付“鲨鱼肉”。①甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，仅仅用错了词。“误载不害真意”，甲、乙间成立有效的鲸鱼肉买卖合同。②乙无权请求甲交付鲨鱼肉100吨，乙只能请求甲交付鲸鱼肉100吨。【例6】甲有A车（帕沙特）与B车（迈腾），甲欲出售A车。乙到甲家详细查看A车后，愿意出价18万元购买。甲提出，为了慎重其事，双方订立书面买卖合同，让乙先回去，甲拟定好合同后快递给乙。不久，乙收到甲快递的书面合同，但甲因为疏忽大意，将A车（帕沙特）写成B车（迈腾），乙知道甲的意思是出售A车，遂未作理会，在合同书上签名后，将其中一份回寄给甲。①“误载不害真意”，甲、乙已经就买卖A车达成一致，仅仅在合同书商错写成B车，不构成重大误解。②甲、乙间就以18万元出售A车成立有效的买卖合同。当然，这里首先有个一解释的问题。❸经解释，虽构成重大误解，但基于诚实信用原则，在下列两种情形，仍排除表意人的撤销权（见【例7】和【例8】）。【例7】甲有一辆Passat轿车，欲以11万元的价格出售。甲于是给乙发出要约，因甲的疏忽，甲在要约中将售价写成12万元。乙随即向甲承诺，愿以12万元的价格购买。半月后，该型号二手汽车的市场价格涨至13万元，甲欲反悔。问：甲能否以重大误解为由撤销该买卖合同？①有利于表意人的错误表示，不得撤销。②甲的意思表示确有错误，但该错误有利于甲，乙不知而承诺的，甲不得援用重大误解撤销该买卖合同。【例8】甲有一辆Passat轿车，欲以11万元的价格出售。甲于是给乙发出要约，因甲的疏忽，甲在要约中将售价写成10万元。乙随即向甲承诺，愿以10万元的价格购买。甲发现自己的错误后，立即电话告知乙，售价是11万元而非10万元，乙立即回复愿以11万元的价格购买。半月后，该型号二手汽车的市场价格涨至13万元，甲欲反悔。问：甲能否以重大误解为由撤销甲、乙间的买卖合同？①甲发出要约时确有错误，但乙愿意接受甲之内心所欲（售价11万元），排除甲的撤销权。②结论：甲、乙间成立售价为11万元的买卖合同，甲不享有撤销权。4.“狭义的动机错误”不构成重大误解【例9】甲为了增进与女友乙的感情，花28888元购买了一枚3克拉的钻戒。甲将钻戒交给乙时，乙正告甲曰：“你误会了！我已经结婚了，只是出来玩玩。我老公也没意见。”①甲发生的错误可不小。但甲对钻戒买卖合同的主体、内容、客体（买卖合同的要素）均未发生错误，不构成重大误解，甲无权撤销钻戒买卖合同。②甲的错误属于“狭义的动机错误”，“动机错误是私法的禁忌”。甲的动机错误并无法律上的意义。③甲欲使其动机产生法律意义，可将动机约定为合同的内容。比如甲可将该动机约定为买卖合同的生效条件或解除条件。甲可与商场约定：“若我和女友乙结婚，则该买卖合同生效。”或者约定：“若我和女友乙确定不结婚，则该买卖合同失去效力。”5.关于重大误解的最后三个交代❶第一个交代：表意人利用使者为意思表示的，若使者因过失传达错误，可构成重大误解；反之，若使者故意传达错误，该意思表示不能生效，表意人就不会构成重大误解（见【例10】）。【例10】甲欲将一辆汽车以20万元的出售给乙，甲请丙给乙带口信，丙故意告诉乙：“甲欲将他的那辆汽车以10万元的价款出卖给你。”乙于是给甲发了一个邮件，载明：“同意你的要约。”①丙是甲的使者，丙故意错误传递甲的意思表示，甲对乙的意思表示未发生效力，甲、乙间买卖合同尚未成立。不存在甲因重大误解撤销的问题。应由丙对乙承担缔约过失责任或侵权责任。②若丙因过失错误传递甲的意思表示，可构成重大误解，甲有权撤销与乙的买卖合同。❷第二个交代：保证人对债务人信用状况的错误认识，系保证人应当承担的典型风险，不构成重大误解（见【例11】）。【例11】甲向乙借款100万元，由丙提供保证，丙签订保证合同时以为甲的信用状况良好，事实上甲欠缺支付能力。①债务人甲欠缺支付能力，系保证人丙应承担的典型风险，保证就是干这个的。②丙不构成重大误解。❸第三个交代：计算错误一般不构成重大误解。分两种情形作不同处理：（a）隐藏计算错误（见【例12】）；（b）公开的计算错误（见【例13】）。【例12】甲装修房屋，约定由乙粉刷墙壁。让乙报个价格，乙内心决定每M2收费100元，因乙误将1000M2粉刷面积误估为990M2，乙对甲表示：“全部粉刷费用为99000元。”甲表示同意。①乙内心的计算基础未成为思表示的内容，其计算错误系隐藏的计算错误，应认定为“狭义的动机错误”。②乙不得以重大误解为由撤销。【例13】甲装修房屋，约定由乙粉刷墙壁。双方签订的书面合同约定：“粉刷面积共1000M2，每M2粉刷费用100元。甲应向乙支付粉刷费共计99000元。”①甲、乙间就粉刷费的计算标准已经达成合意（粉刷面积共1000M2，每M2粉刷费用100元），仅在汇总时出现计算错误。②这种错误系“公开的计算错误”，不构成重大误解，应按照前述“误载不害真意”规则处理。即解释为“甲应向乙支付粉刷费共计10万元。”【真题】下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？（12年·卷三·3题）（答案：C）A．甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人B．甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用C．甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用D．甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同（三）欺诈（★★★）1.欺诈的构成要件（《民通意见》第68条）①一方故意（双重故意！）告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）（见【例1】）；③对方因错误作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示间有因果关系）；④欺诈具有不正当性。【例1】甲有一件清代瓷器，收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱，甲谎称该瓷器是明代万历年间制品，开价200万元，乙明知甲说的是谎话，仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后，该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉，请求撤销该买卖合同。①“欺诈”这个概念不能望文生义。欺诈有其规范性构成。②甲虽故意实施了欺诈行为，但乙并未因此陷入错误，故不构成欺诈。乙不享有撤销权。③这也是知假买假不能向经营者主张双倍惩罚性赔偿的原因。【真题】某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？（10年·卷三·5题）（答案：B）A．存在欺诈行为，属可撤销合同B．存在胁迫行为，属可撤销合同C．存在乘人之危的行为，属可撤销合同D．存在重大误解，属可撤销合同【真题】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？（09年·卷三·56题）（答案：ACD）A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款2.因第三人欺诈订立合同的撤销（1）一般规则①相对人于订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的事实的，受欺诈人享有撤销权；②相对人于订立合同时不知道也不应当知道第三人欺诈的事实的，受欺诈人不享有撤销权（见【例2】）。【例2】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保。甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证。丙询问借款的用途，甲谎称欲借的100万元用于自己经营的粮店进货，丙信以为真，为甲提供担保。甲向乙借款后，将所借100万元全部用于偿还赌债。①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施欺诈，但保证合同以外的甲对丙实施了欺诈。②若乙于订立保证合同时知道或者应当知道第三人甲实施了欺诈，则受害人丙享有撤销权。③若乙于订立保证合同时不知也不应知第三人甲实施了欺诈，乙也值得保护，受害人丙不享有撤销权。（2）因第三人欺诈订立的利益第三人合同的撤销①若利益第三人于合同成立时知道或者应当知道第三人实施了欺诈行为，受欺诈人享有撤销权；②若利益第三人与合同成立时不知道也不应当知道第三人实施了欺诈行为，受欺诈人不享有撤销权（见【例3】）。【例3】甲为投保人身保险前往乙医院体检。体检中医生乙发现甲患有晚期癌症。乙见甲是个好人，就在体检表上隐瞒了甲患有癌症的事实（甲对此毫不知情）。因体检表没有问题，甲随与丙保险公签订人寿保险合同，指定甲身故受益人为甲妻丁（保险金200万元）。①这是一个利益第三人合同。甲为投保人，丙为保险人，丁为利益第三人。②欺诈人为合同以外的第三人（医院）。③其法律效果是：（a）若受益人丁于合同成立时知道或者应当知道第三人乙实施了欺诈，则丙保险公司享有撤销权。（b）否则，若受益人丁于合同成立时不知也不应知第三人乙实施了欺诈，丙保险公司不享有撤销权。丙只能请求乙承担侵权责任。3.代理与欺诈（1）在代理场合，是否构成欺诈，以代理人的主观状态为准：①代理人实施欺诈行为的，视为被代理人欺诈；②代理人遭受欺诈的，视为被代理人遭受欺诈。（2）代理人遭受欺诈的，撤销权由被代理人享有，代理人不享有撤销权（法律效果归属关系）。【真题】甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？（12年·卷三·54题）（答案：ABC）A．甲有权追认B．甲有权撤销C．乙有权以甲的名义撤销D．丙有权撤销4.因欺诈陷入动机错误【例4】乙欲租甲的房屋，甲提出：“租金每月5000元”，乙嫌贵，不同意。甲就骗乙说：“如果你租我的房，我作作工作，让我女儿郭美美嫁给你。”乙反问：“真的？”甲回复：“Ofcourse！”甲、乙于是签订租赁合同约定：“乙承租甲某房屋20年，月租金5000元”。合同签订后，乙得知，甲的女儿郭美美早在一年前已经嫁给其干爹，生了好几个孩子。①甲的欺诈使乙产生动机错误，并因此错误作出不真实的意思表示。甲的行为构成欺诈。②乙有权自知道或者应当知道之日起一年内撤销该租赁合同。（四）胁迫（★★★）1.胁迫的构成要件（《民通意见》第69条）①故意（双重故意！）预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出意思表示（恐惧与意思表示的作出具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。【例1】甲有一套房屋，准备作为结婚用房，无意出卖。乙找到甲，要求购买该房屋，被甲拒绝。乙告诉甲，若甲不同意出售房屋，就天天用针扎甲的相片。甲迷信，答应将房屋出售给乙，双方签订买卖合同，且办理了过户登记。①胁迫须使对方陷入恐惧。判断是否陷入恐惧采用主观标准，只要受害人陷入恐惧，理性第三人是否会因此陷入恐惧则在所不问。②此例中，应认定符合胁迫的构成要件。【例2】甲酒后开车撞伤乙，大约给乙损失20万元（甲应负全部责任）。乙欲尽速了结，便告知甲，若甲赔偿自己20万元，就不去报案。甲害怕乙报案，找人取了20万元当场赔付给了乙。①胁迫须具有不正当性。胁迫的不正当性包括三种：（a）目的不正当。如：“不卖给我海洛因，就检举揭发你贩毒。”（b）手段不正当。如：“不把房子租给我，就公布你老婆的裸照。”（c）目的与手段结合的不正当。如：“不把房子租给我，就检举揭发你贪污”。因目的与手段不具有牵连性。②此例中，乙的行为不构成胁迫。因为乙威胁的手段与目的具有牵连性，二者的结合具有正当性。【真题】下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？（13年·卷三·3题）（答案：D）A．甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪B．甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪C．甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办D．甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金2.因“第三人胁迫”订立合同的撤销①无论相对人于订立合同时是否知悉第三人的胁迫行为，受胁迫人均享有撤销权；②此点不同于第三人欺诈，与第三人欺诈相比，第三人胁迫具有难以容忍的违法性。【例3】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保。甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证，被丙拒绝。甲威胁丙，若丙拒绝提供保证，就杀了丙的儿子。丙连忙为甲的借款提供了保证。①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施胁迫，但保证合同以外的甲对丙实施了胁迫。②与第三人欺诈不同，无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为，受胁迫人丙均享有撤销权。【真题】关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？（11年·卷三·53题）（答案：CD）A．甲在商场购买了一