刑事辩护律师的风险

作为刑辩律师，尽管某些做法和观点互有差异，但是，我们有着相同的职业伦理和执业理念，我们对刑事辩护的艰辛有着共同的感受，律师相互之间的批评和探讨，都表达着对刑事辩护的执着追求。恰在这个期间，段建国大律师告诉我他正在着手写几本有关刑事辩护的书，其中一本专门研究律师执业风险防范及律师辩护技巧的书已经完稿，几易其名后定名为《大律师法庭攻守之道》，让我结合对文强案的辩护给这本书写个序。为同辈律师好友的书稿写序是抬举我，但借此机会与同行们切磋交流有关如何从事辩护的思考确实是一件有益的事。一、控方是律师的对手，但不是敌人尽管刑事诉讼法只规定了公检法三机关互相制约互相配合的原则，没有谈到律师和办案机关的配合问题，但是，我始终认为，律师应当与办案机关和办案人员互相尊重互相配合。我在《从辩护到辩道》的访谈中表达过这样一些看法：“我认为首先要解决的还是观念问题。一个是公检法等机关的办案人员和律师之间应当树立法律职业共同体的观念，大家都是学法律的，有共同的教育背景，面临着同样的社会问题，维护司法公正是大家相同的历史使命和共同的价值目标，大家应当在这个观念的支配下，建立互相理解、互相尊重、平等对待的理性关系。应当树立的另一个观念是，办案中不存在着谁输谁赢的问题，案件得到公正处理，就是法律的胜利，案件得到不公正处理，就是法律的失败”。“对于侦查机关来说，正确认识刑辩律师的价值和作用，改变‘口供是证据之王’的观念非常重要，这个观念改变了，侦查人员与律师的关系就理顺了”。“建立新型的理性的控辩关系显得尤为必要。律师最主要的对手是控方，目前的问题是律师不愿意跟控方交流，控方也不愿意跟律师交流。其实很多问题在审查起诉阶段就可以解决，可以提高司法效率”。根据我个人的经验来看，如果辩护律师确信自己的观点正确，完全可以和公诉人及时沟通，如果能够在审查起诉阶段把一些问题及时解决，可以更好地保护当事人的合法权益。比如：侦查机关把文强通过他人介绍认识开发商后购买一套房屋优惠的40多万元认定为受贿，将文强的妻子收受他人170多万元的干股和分红都认定为受贿，我认为这些认定是错误的。在审查起诉阶段我将上述意见与公诉人及时交流后，公诉机关采纳了我的意见。律师在会见、阅卷等方面难免经常会遇到障碍，也经常会和办案机关发生摩擦和矛盾，律师面对这些情况时，要讲究工作方法，有理有节，不要和办案机关和办案人发生冲突，要积极沟通以获得办案人员的理解和配合，阻力较大时，应当通过正规的渠道反映情况，不要扩大和激化矛盾。同时，律师在办理案件的过程中，要注重律师形象和风范，要尊重有关办案机关和办案人，不要发表损害办案机关和办案人形象的言论，这样也能赢得办案人员的尊重和支持。比如：在办理文强案时，由于卷宗材料很多而节奏又很快，在审查起诉阶段公诉人和辩护人几乎同时阅卷，为了解决阅卷冲突问题，我们一方面向公诉机关提出书面申请，另一方面与承办人积极沟通，在相互理解和配合下，双方穿插阅卷，顺利地复印了主要卷宗材料，为后来的辩护打下了基础。当然，所谓“配合”是指在坚持依照法律规定履行律师职责的原则前提下对于具体工作安排和诉讼节奏方面的配合，在坚持原则的前提下谈尊重、谈配合，能够获得办案人员对刑辩工作的理解和支持，更好地发挥刑辩职能作用，最大化地维护当事人的合法权益。不能一谈配合就认为是放弃原则，放弃职责，二者不能划等号。二、律师防范风险与保护当事人合法权益同等重要有律师认为：“律师应当采取什么样的职业伦理，是保护律师自己的安全为主、配合公权力为主、还是维护当事人的应有权利为主，这是一个大问题”。我认为律师防范风险与保护当事人的合法权益同等重要，不存在着谁主谁次的问题，保护当事人的合法权益是刑辩律师的工作职责和工作目标，防范风险是刑辩律师履行职责的基础。防范风险首先是指要依法履行辩护职责，《刑法》第306条无疑是高悬在律师头上的利剑，律师栽跟头、出问题大多与此有关，做刑辩就不能不防。做刑辩律师首先要会看住自己的家门，在法律的底线内进行辩护。防范风险的另一层意思是指要注意采用适当的工作方法规避风险，这里有几个问题需要加以重视。一是对于法律规定不明的有争议的事情，辩护律师能否去做，我个人理解尽量不要去做。比如，将同案其他被告人的供述和证人证言能否给自己的当事人查阅，尽管学者们和律师们都认为应当允许，但是办案机关有不同的看法，认为涉及到保密问题，如果被告人提前阅知，就有可能改变自己的供述。目前由于缺乏统一的规定，各地的做法也不统一，有的地方不予追究，有的则予以追究。因此，在这种情况下律师做了就会有极大的风险。对重大敏感案件，办案机关往往会设置更严格的保密措施，以使侦查工作得以顺利进行，律师对在工作中得到的案件秘密，在控方没有公开之前负有保密义务。因为文强案事关重大，在保密措施上我们也是小心加小心。比如关于关押地点，本来文强亲属有权知道，但是办案机关没通知他们，我知道后也没有主动告诉他们，而是通过向检察机关反映和要求后才把关押地点告诉了他们。对于案情，我对家属做到了绝对保密，他们也是通过庭审才了解到的。甚至连我的辩护词也没有让他们看过。因为案件太敏感了，我们也只好在有关规定之上更加严格要求自己。二是如何规避调查取证的风险问题，毫无疑问律师有权调查，问题是如何既的利益，在一定情况下，律师有义务替当事人在公众面前申辩，澄清，甚至呼吁。这一点，基本上要站在当事人利益考虑，而不是律师为了自己的百分之百安全，配合。我认为：刑辩律师对于自己辩护的案件在没有公开审理前不能主动向媒体谈论案情，这应当是大家的共识。在案件已经审理但尚未宣判这个期间，律师职业道德规范确实也没有不允许刑辩律师发表看法的规定，但是问题在于刑辩律师如何借助媒体发挥监督作用，如何面对媒体适度发表看法而又不造成负面影响，这个度的拿捏确实值得研究，每个人的做法也不尽一致。把替当事人在公众面前申辩、澄清，甚至呼吁看成是刑辩律师的义务，如果刑辩律师不这样做，就认为刑辩律师没有考虑当事人的利益，而是为了自己的百分之百安全配合办案机关，认为是没尽到律师的责任。我认为这种观点不妥，也是没有法律依据的，这种观点实际上是不恰当地扩大了刑辩律师的职责义务。媒体是律师与社会大众沟通的信息平台，是律师宣传民主与法治的平台，是监督司法公正的舆论工具，是律师的天然盟友，律师要会借助媒体发挥作用，因而，我并不反对为案件辩护的律师在媒体上向公众发表自己对案件的看法，有时我也会这样做。但是对于是否发表以及怎样发表看法，我认为应当由辩护律师根据实际情况和个人工作风格自行谨慎决定，不能把它与律师是否尽责联系在一起。六、要抓大放小，律师不应纠缠细枝末节有律师认为：“刑辩律师不纠缠细枝末节”，是刑事律师的失职，还是一种“政治觉悟”和“大局观念”，是一个大问题。我认为讨论这个问题的前提首先是要确定“细枝末节”的内涵，不能把“细枝末节”和“案情细节”混为一谈。作为刑辩律师，对于案情的细节当然应当重视，尤其是涉及到罪与非罪和罪行轻重的细节更是必须紧紧抓住不放，这是刑事辩护的基础性工作。刑事辩护中经常提到的不纠缠的“细枝末节”，从案情方面讲，是指与案件定性量刑无关的细节，从程序方面讲，是指在不违反程序规定，不影响辩护权的行使和不影响被告人合法权益的前提下对有关具体工作安排方面的细节。结合访谈内容来看，我当时谈了两方面的内容,一是谈如何解决阅卷冲突和阅卷时间安排问题，通过双方沟通和配合，控辩双方采用交叉阅卷的方法，很好地解决了这个问题。二是谈开庭的时间安排问题，庭审前我们律师和审判长仔细沟通了庭审的安排问题，审判长根据诉讼程序规定结合案件工作量，拟定了详细的庭审工作安排表，庭审共安排五天，除去中餐和晚餐各一小时休息时间外，每天从上午九时到晚上十时进行庭审。本来我认为这样安排每天的工作量太大，担心被告人的身体有些吃不消，但想到控辩审几方都是同样在工作，便没坚持异议。又如二审期间，法庭提前三天通知我开庭的时间，由于我当时在外地办案，申请延后几天，法庭经和我协商后，同意延后一天开庭，后来我又要求再延后几天，法庭未予同意，我便没再坚持。上述这些工作安排，我个人认为不违反法律规定就是属于细枝末节问题，能争取就争取，实在争取不到，也就不再坚持。我也正是在这样的语境下谈到对于这些问题和矛盾的解决也应当通过内部协商解决，没有必要捅到社会上，更不能就此发表有损办案机关和办案人员形象的言论。类似这种细枝未节问题，辩护律师不去纠缠，不涉及到律师是否失职的问题，相反，在这些方面与办案机关相互配合，表现了对他们应有的尊重，能够体现律师的素质。七、不能以案件结果作为衡量辩护成败的唯一标准。民事案件很容易看出当事人是胜诉还是败诉，而刑事案件就很难说什么是胜诉，什么是败诉。如何看待律师辩护的作用，如何衡量辩护的成败?“很多人认为，当事人被指控判死刑最后没有判处死刑，指控有罪而被判无罪，律师的辩护才是真正起到了作用。这种认识显然是片面的。其实，律师的作用有时能够通过案件结果体现出来，但在大多数情况下则不能通过办案结果体现出来，刑辩律师的作用和办案结果不能划等号。对于刑辩律师在刑事诉讼中所起到的作用，应当正确理解。尽管我们希望办案机关采纳我们的意见，希望案件有一个好的结果，但是，审判权在法院，我们掌握不了审判的进度，更控制不了案件结果。许多情况下，我们认为这个案件不应该这么判，但最后法院还是这么判了。这并不表明律师没有起到作用。我认为，律师的作用应当体现在办案的过程中。作为刑辩律师发挥自己的专业水准，把案情吃透，把存在的问题找出来，该说清楚的道理说清楚，抓住一切机会，坚持自己的观点，争取说服办案人员，在每一环节尽心尽力地维护当事人的合法权益，这就是律师职责所在，只要做到了这些，就应当认为律师发挥了其应有的作用”。事实上，通过律师的辩护，“疑罪从轻”，“实报实销”都应当是“胜诉”，当然，通过律师辩护，罪名减少了、数额减小了，这也不能不说是一种“胜诉”。被指作罪重辩护“倒戈”律师连声喊冤称“另辟蹊径”第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

200条集资诈骗罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处5年以上l0年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；犯集资诈骗罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产；犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“我没有‘倒戈’。我没有违背职业道德。”面对种种质疑，赵宇辩解说，律师的职责不是为犯罪嫌疑人开脱罪责，不是使他逃离法律制裁，而是正确适用法律。”法制网记者朱雨晨今年59岁的北京律师赵宇，被媒体指当庭“倒戈”，竟然在法庭上为被告人作“罪重辩护”。

赵宇没有想到，一场普通的刑事辩护，将他推到舆论的风口浪尖，成为了众人指责的对象。

从业十余年，第一次，他感受到了巨大的压力。

律师当庭“倒戈”？

2008年7月1日，北京市昌平区法院开庭审理台球冠军李铮涉嫌以办理经济适用房房号为名，诈骗35名被害人250万元一案。

曾经的台球界名人，加上经济适用房这些敏感字眼，吸引了数家媒体前去旁听。

北京国首律师事务所主任律师赵宇，接受李铮父亲的委托，出庭为李铮辩护。

据《新京报》报道，律师赵宇在为李铮辩护时，因语焉不详，被法官询问具体辩护意见。此时，赵律师清楚地表示，应给李铮定比诈骗更重的罪名，如“非法集资或合同诈骗”。

至此，赵宇被多家媒体报道突然“倒戈”成为控方，建议公诉机关应以非法集资罪指控李铮。被告人李铮则当庭要求律师回避。

一名出席旁听的记者回忆了庭审细节：在辩护阶段，赵宇宣读其辩护词，因语焉不详，被法官询问具体辩护意见。“赵宇突然说，李铮不应定为诈骗，而应定比诈骗还要重的罪。话音未落，举座哗然，就连法官和陪审员都忍俊不禁。在那种情况下，法官下意识地追问：“那你认为该定什么罪？”赵宇表示“类似非法集资之类的”。

该名记者表示，她旁听庭审三年多，形形色色的事情都遇到过，但律师当场“倒戈”的情况却还是首次碰上。“庭审后，我们媒体之间并没有沟通，但不约而同都报道了此事。关键就是他说了那句话‘应定比诈骗还要重的罪’，这让我们感到太惊讶了。”

“应定比诈骗还要重的罪”，这句“惊世骇俗”的话真的出自赵宇之口吗？

当记者辗转联系上赵宇时，他明确表示“我不会犯那种低级错误”，否认了媒体对他的该项“指控”。“媒体说我‘倒戈’，可能跟我举的例子有关，很显然误解了我的辩护思路。”

赵宇解释说，事实上，当庭，在他宣读了辩护词，明确表示对确立的罪名有异议，也清楚表示不为李铮做无罪辩护，请求法官给李铮一条出路。这样的情况下，法官一再追问他应定什么罪名。未经深思熟虑，他脱口而出“类似非法集资或合同诈骗”。

“当时我并没有意识到非法集资的罪刑比诈骗罪还要高。现在想想，如果当时举侵占罪可能就没有这些问题了。”因此，赵宇认为可能是这个不恰当的例子导致了媒体误解。

“倒戈”真相似乎就在细节间呼之欲出。

赵宇的“另辟蹊径”

“我曾给委托人画图表明我的辩护思路。”赵宇说。在他看来，那是“另辟蹊径、角度独到”的辩护思路，“反其道而行之”，一改过去那种传统的辩护方式，带点冒险性质，却堪称高明之举。遗憾的是，被告人李铮和媒体都误解了。

“直接做无罪辩护，我有压力，成效也几乎可以预见。”在赵宇看来，李铮的行为比较特殊，是一种新形势下的，违反行政法规，侵害社会管理秩序的新的犯罪形态，是现行刑法没有规定的。

根据新刑法，法无明文不定罪，且不适用推定原则。法律没有规定，就不能认定为犯罪，不能因为类似某一个罪名就推定犯了这个罪。要定罪必须有足够证据支持，但在卷宗里只看到了李铮的供述和受害人的陈述，并没有其他证据加于佐证，形成紧密的证据链。

从现有的证据来看，法院在审理李铮的刑事案件之前，已经以民事程序审理并判决了两起类似的案件，李铮都赔了钱。这就说明法院已经承认了李铮的这起案件是一起民事纠纷，但如果还要追究李铮的刑事责任，就推翻了法院之前的认定，这在同一法院是不被允许的。

但如果说李铮的行为不构成犯罪也不合乎情理。从客观方面来讲，李铮的行为确实给众多的受害人造成了经济损失，符合一些财产类犯罪的情形。但具体如何定罪，应由法院来作出。

“我为李铮作的实际是无罪辩护，但考虑到他的行为确实具有一定的社会危害性，受害人那么多，数额那么大，直接做无罪辩护有难度，因而采取了迂回战术，选择作罪名不符的辩护。假如罪名不成立，又没有新的罪名涵盖他的所作所为，就应该是无罪。”

众所周知，辩护人的职责，要针对公诉人的指控是否成立，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

“本案中，辩护律师先是对公诉机关的罪名确立有异议，却又不做无罪辩护，最后又请求法官给被告人一条出路，既然无罪又何来的减轻罪行呢？”张律师指出，显然，辩护律师并没有很好履行上述职责。不过，张律师表示认同辩护律师提出的“新的犯罪形态”的概念。

媒体报道震惊律师界

不管是媒体误解了赵宇，还是赵宇误读了媒体，辩护律师当庭“倒戈”的新闻还是