3q大战的法律分析

3q大战的法律分析

一、健全法制监管本文从“三公战争”事件的角度，结合我国现行的法律制度和相关理论，探讨了互联网行业竞争秩序的立法规则，并试图对未来的法制监督提出一些建议。2010年10月互联网行业发生了轰动一时的“3Q大战”。腾讯公司与奇虎公司为争夺产品用户和市场地位,展开一系列攻防战,对整个互联网产业带来深刻影响,也波及到亿万网络用户。“3Q大战”暴露出互联网产业领域法律监管的缺位,也引发了公众对于网络背景下诸多新型法律问题的关注和思考。二、“3q战争”回顾和双方的争议1.腾讯和400软件“不兼容可比”腾讯公司运营的QQ软件是中国用户最多的即时通讯工具,奇虎公司凭借360安全卫士成为继QQ之后的第二大客户端软件。事件起因在于奇虎公司发布“扣扣保镖”安全软件并将其打包进360安全卫士,该软件为用户提供了选择性关闭QQ软件扫描客户程序模块的软件——“扣扣保镖”,360软件为消费者提供了选择权,而腾讯认为一旦360软件完全阻止了QQ软件扫描用户电脑,那么腾讯将失去竞争优势,无法准确了解用户消费习惯和使用习惯,进而无法准确投放广告。于是,腾讯向其用户发布消息称,将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。2010年11月21日,工业和信息化部(以下简称工信部)正式对腾讯QQ软件和360安全卫士的“不兼容风波”进行了表态:两家公司采取不正当竞争行为,造成了恶劣的社会影响。工信部责令两家公司在5个工作日内向社会公开道歉,并对两公司涉嫌违反相关法律规定的行为进行进一步调查处理。在工信部等三部委的积极干预下,奇虎公司宣布召回“扣扣保镖”,奇虎公司发布公告称,360软件和QQ软件实现完全兼容,随后两家企业向用户道歉。这起事件虽然因工信部的介入而偃旗息鼓,但这场发生在用户个人电脑上的两家企业之间的争端,凸显了互联网企业之间竞争的无序。2.“3q”会议的背景2010年12月8日、22日,北京通信法制研究会、工信部电信研究院合办的“互联网立法暨3Q之争法律透析研讨会”在北京举行。两次会议的主讲人分别是“3Q大战”的两位当事方——奇虎公司、腾讯公司的法律顾问。两家公司就“3Q大战”的前因后果作了说明。这两次研讨会的特别之处是,事件的两个当事方到场,双方对事件的发生有不同的解释、疑问和困惑。(1)吉虎公司的重点奇虎公司有三个困惑的问题:第一,什么是正当竞争?目前定义不明确。第二,隐私保护问题。第三,谁来定义“滥用”市场支配地位?(2)q有利于信息安全腾讯公司提出的问题是,腾讯是否侵犯了用户的隐私权?如何判断网络环境下的用户隐私?为什么让用户“二选一”?腾讯的解释是:“扣扣保镖”发布后两天,已经有2000多万QQ用户被感染。假设每个QQ用户有40个好友,那么2000万用户就可以扩散到8亿户,形势已经很危急,除了对抗和先下网,已经别无选择。3Q大战中,牵扯三方主体,奇虎公司、腾讯公司和网络用户。三者之间主要有两种法律关系,一是奇虎公司和腾讯公司,二者之间的明枪暗箭涉及不正当竞争和垄断行为;二是奇虎公司和腾讯公司与网络用户之间,涉及消费者权益保护问题。下面主要就这两种法律关系展开论述。三、在双方“3q”—“3Q大战”法律关系分析腾讯公司将“扣扣保镖”定性为隐性外挂。2010年11月3日,腾讯公司发表公开信,宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件,逼迫用户在QQ软件和360软件之间“二选一”。最终,在工信部出面调停下,双方达成和解,实现软件兼容。这起事件暴露出在互联网产业快速发展的背景下,面临着竞争失序、立法滞后、监管缺位等诸多问题。其中是非曲直,当事双方、媒体、学界,乃至社会公众,都有不同看法。争议的焦点在于,奇虎公司宣称QQ软件窃取用户隐私是否属于诋毁商誉的不正当竞争行为?QQ软件不兼容360软件是否涉及滥用市场支配地位的反垄断问题?当事双方的行为是否构成对用户的违约和侵权?笔者认为,对于这些问题的探讨和分析,应该首先理顺“3Q大战”中存在的法律关系。其一,腾讯公司与奇虎公司之间。双方同为互联网企业,在相关领域开展经营和竞争,其行为应受到《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规制和约束。“3Q大战”中双方是一种竞争法层面的法律关系。其二,腾讯公司、奇虎公司和用户之间。腾讯公司、奇虎公司作为QQ、360软件的许可权人,通过协议方式对用户授予相关软件的使用许可权,这是一种合同法律关系。作为合同一方,腾讯公司、奇虎公司应保证切实履行合同义务,不得侵犯用户合法权益。限于篇幅,本文重点围绕腾讯公司与奇虎公司之间的竞争法律关系,依托中国现行的法律制度,对互联网企业之间的竞争行为法律规制问题进行分析,并对如何完善互联网法制监管提出一些看法。1.竞争法律规制范畴的界定奇虎公司指责QQ软件偷偷扫描用户硬盘,偷窥用户个人隐私文件和数据,腾讯方面则列举奇虎公司长期以来的不端行径,指责360软件“扣扣保镖”劫持QQ程序。双方为了各自的商业利益,都拿对方商品信誉、商业信誉作“箭靶”,已经进入不正当竞争法律规制范畴。我国《反不正当竞争法》对于“不正当竞争行为”的界定有四个因素:第一,实施主体是经营者。奇虎公司和腾讯公司同为互联网企业,当属经营者。第二,目的是为了获取竞争利益。从3Q大战的具体情形来看,双方的目的十分明显,都想通过媒体宣传的途径,揭露对方服务或产品中的恶性问题。第三,结果是损害经营者利益和市场竞争秩序。此次争端对于奇虎公司和腾讯公司商品信誉和商业信誉的损害,市场反应给出了直接答案。更大的损害还在于对整个互联网行业竞争秩序的破坏,尤其是这两家产品涉及的广大网络用户,无端卷入其中,不能根据自身意愿自由选择使用网络产品,其合法消费者权益被肆意伤害。第四,选择的手段违反《反不正当竞争法》的规定。双方的行为已经触及《反不正当竞争法》所规制的“诋毁商誉行为”。2.对比:正不正当竞争法《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”(1)该条的适用有两个关键点。一是必须发生在竞争对手之间。表面上看,奇虎公司主营业务为杀毒软件服务,腾讯公司业务领域集中在即时通讯和SNS领域,似乎并无太多交集业务,也构不成直接的竞争。但在网络环境下,对竞争关系的判定应该跳出产品的某方面具体功能,从更高的角度来观察。实际上,奇虎公司和腾讯公司都采用免费客户端软件基础上的增值服务运营模式,很多产品具有极大相似度,如QQ浏览器与360浏览器、QQ电脑管家与360安全卫士等,尤其是腾讯公司通过捆绑销售其安全软件,凭借其在即时通讯市场上的压倒式影响力,对奇虎公司所专注的网络安全市场构成巨大压力。可见,二者之间毫无疑问存在激烈的竞争关系。二是以损害竞争对手商誉为目的捏造、散布虚伪事实。奇虎公司指责QQ软件扫描用户硬盘,偷窥用户个人隐私文件,引起了网民对于QQ软件的担忧和恐慌。腾讯公司也对奇虎公司发起了反击,指称360隐私保护器、“扣扣保镖”定性为非法外挂,影响了QQ安全模块的运行。这些指控涉及专业的技术分析领域,不能仅凭一面之词判定是否属实。双方指控的情况是否客观真实存在,将决定双方的行为是否构成捏造、散布虚伪事实。综上,腾讯公司与奇虎公司相互之间的指责与攻击,其行为应受到反不正当竞争法的规制和调整。具体涉及的是我国《反不正当竞争法》第14条规定的“诋毁商誉行为”,至于双方是否构成诋毁商誉的不正当竞争行为,并为此承担相应的法律责任,关键在于其相互指控的情况是否客观真实。3.用户使用群检软件腾讯在“致广大QQ用户的一封信”中称,将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。用户要继续使用QQ软件,必须卸载360软件。这种以不兼容的方式逼迫用户“二选一”,将竞争对手的软件产品赶出用户终端的行为,其法律属性究竟是不正当竞争行为?抑或垄断行为?(1)从垄断法上分析,主要有三从广义上看,反垄断法与反不正当竞争法都属于竞争法范畴,垄断和不正当竞争本质上都是对市场规律和市场机制的破坏,都是反竞争行为;结果上,都要损害其他竞争者(或其他经营者)以及消费者的合法权益;二者有时会重叠和交叉,表面上似乎非常近似。但垄断行为毕竟不同于不正当竞争行为,二者的区别主要有两点:一是实施主体在市场中的地位不同,不正当竞争行为的实施者不一定具有经济优势,任何企业或个体均可实施,但垄断行为的实施主体一般需要具有经济上的垄断地位或优势地位。二是实施的手段不同,垄断一般是经营者凭借自己在市场中的经济地位来实施,其手段表面上可能符合市场交易规则,如格式合同、商业合作、安全保障等;但不正当竞争行为往往采取非正常手段,如欺骗、仿冒、低于成本销售等,以此打击竞争对手。QQ软件对360软件的不兼容,虽然表面上以保护自身产品和业务安全为借口,似乎也给予用户自由选择的权利,但透过现象看本质,腾讯公司之所以采取不兼容的手段,这种手段之所以在一定程度上实现了其打压奇虎公司的目的,关键还在于腾讯公司依仗的在即时通讯客户端市场的强大市场地位。因此,笔者认为,QQ软件不兼容360软件应该由《反垄断法》调整。(2)市场支配地位的界定QQ软件不兼容360软件、逼迫用户“二选一”的行为,涉及我国《反垄断法》所规制的“滥用市场支配地位”行为。滥用市场支配地位,指企业凭借已经获得的市场支配地位,对市场其他主体进行不公平的交易或排挤竞争对手的行为。应该明确的是,“反垄断法并不谴责企业因自身经济效益而取得的市场支配地位,但是由于占市场支配地位的企业会有限度地制约竞争,或者因其拥有垄断地位而根本不受竞争的制约,他们就可能会滥用其市场支配地位或垄断地位而排除、限制市场竞争,损害消费者利益。”如何判定QQ软件不兼容360软件的行为构成滥用市场支配地位,首先要认定腾讯公司是否具有市场支配地位,其次要确认其是否实施滥用市场支配地位的行为。从以下几个方面进行讨论。一是相关市场。所谓相关市场,指向共同的买者销售具有竞争性产品的所有卖者。在互联网环境下可以解释为,向网络用户提供功能相似、同质竞争的网络产品或服务的特定市场领域。例如,QQ、MSN、飞信及其他即时通讯工具构成反垄断法语境下的相关市场。相关市场的界定对于判定企业是否具有支配地位十分重要,而确定相关市场的关键在于划定可替代的产品或服务。如前所述,表面上QQ软件是即时通讯工具,360软件专注于杀毒软件,二者之间不存在竞争,也就没有产品或服务的替代性问题。但从现今互联网产业发展趋势来看,用户客户端软件市场占有率的重要性日益凸显,腾讯公司以QQ软件为依托,向用户提供包括杀毒在内的一站式服务,对奇虎公司所占据的杀毒软件市场构成冲击。跳出软件的技术和功能特性来看,二者真正争夺的是客户端用户市场。因此,笔者认为,“3Q大战”的相关市场,不是杀毒软件,也不是即时通讯,而应该界定为网络用户客户端软件市场。二是市场支配地位。市场支配地位,指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这是企业实施垄断的基本条件。2010年互联网实验室发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》和《腾讯公司垄断情况简报》表明,截至2010年第三季度,腾讯公司在即时通讯市场份额已达到75.56%。简报指出,“腾讯的市场支配地位具有‘用户锁定’和赢家通吃的特点,对其他市场竞争者产生了障碍性威胁。”可见,腾讯公司通过QQ捆绑销售其安全软件,凭借其在即时通讯市场上的压倒性优势,完全可以阻碍或者影响其他经营者在用户客户端软件市场的经营活动。因此,可以认定,腾讯公司拥有客户端软件相关市场支配地位。三是滥用市场支配地位行为。《反垄断法》第17条规定了7种滥用市场支配地位的行为,可以归纳为两类:一是剥削性滥用,即以不公平的价格进行交易;二是妨碍性滥用,即滥用行为的目的是排除竞争对手。QQ软件以不兼容方式逼迫用户“二选一”,其目的不在于拒绝用户使用QQ软件,而是凭借其市场支配地位迫使用户卸载360软件。此举使得6000万用户卸载360软件,严重损害了安全软件市场的竞争,达到了腾讯公司排挤竞争对手的目的,属于妨碍性滥用行为,具体指向《反垄断法》第17条规定的“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其制定的经营者进行交易”。四是正当理由除外条款。《反垄断法》设定了除外条款,滥用市场支配地位可以“正当理由”进行抗辩。腾讯公司也列举了自身认为合理的三个“正当理由”:保障用户QQ账户安全、坚决反对没有道德底线的行为、抵制违法行为。这三个理由是否构成《反垄断法》意义上的“正当理由”?立法没有对何谓“正当理由”予以明确,所以判断滥用市场支配地位的理由是否正当,在行政执法和司法实践中有较大主观性。笔者以为,腾讯公司指称360软件危害用户QQ账户安全,劫持QQ安全模块,是否属实不能仅凭一家之言。在未有相关权威机构判定前,腾讯公司更是无权依仗自身市场支配地位胁迫用户卸载360软件。因此,腾讯公司所列举的理由很难构成《反垄断法》意义上的“正当理由”。综上,“3Q大战”中QQ软件不兼容360软件的行为,应纳入反垄断法范畴调整。通过分析,腾讯公司在客户端软件相关市场占据市场支配地位,通过不兼容竞争对手软件产品的形式限制竞争,构成滥用市场支配地位的垄断行为。四、部门没有及时进行监管“3Q大战”充分反映出信息通信行业缺乏行业规则和政府管理规范这一基本事实,无规范则无秩序,没有规矩不成方圆。在事件进展过程中,政府部门没有及时进行监管,让两家企业之间的竞争演变成中国互联网历史上的一个“事件”。在“3Q大战”后期,除了一纸工信部令两家企业道歉的通知外,鲜有政府部门的声音。对此,笔者认为,要从根本上避免类似事件的发生,需要做的事情主要有以下几个方面。(1)以市场信息产品为原料的产品准入机制对于奇虎公司与腾讯公司之间的纷争,重庆大学法学院教授、网络信息法领域专家齐爱民呼吁:第一,制定中国信息产品行业自律规范,提高信息产品行业自律能力,加强相互之间的监督;第二,建立市场准入机制,进入市场的信息产品应符合准入的基本条件,如基本性能和稳定性要求、个人信息保护的技术措施、是否具有攻击性等,满足上述条件的信息产品方可进入市场;第三,信息产业中的企业应独立开发自己的拳头产品,正当竞争,争取最大的市场份额;第四,进入市场的信息产品应该是相互兼容的,这才是用户的最大需求,也是市场保持正常秩序的前提;第五,政府应该加快制定相关法规,对信息产品进行监管和规范。在政府的相关法规中,应建立统一的信息产品标准,并且在行业内进行的软件评测必须在工信部备案,接受工信部监督。(2)用户上网限制机制的现实困境可以说,在“3Q大战”背后,凸显出互联网界的立法工作滞后。相关部门有许多规则约束用户的上网行为,但对日益壮大的互联网巨头的不正当竞争行为却鲜有有效的制约机制出台。对此类事件,应尽快规范“恶意将竞争对象列入病毒列表”等不正当竞争的行为,对于安全类软件也需制定相关标准,由第三方中立机构进行检测。(3)政府管理部门正确处理与市场的关系“3Q大战”反映出相关互联网企业法律意识不强的问题,同时也暴露出执法部门在法律适用问题上的尴尬。政府管理部门对于类似事件,缺少管理经验,没有及时进行有效监管。目前,我国规范互联网行业的相关法律法规体系还不健全。虽然《反