论按份共有用优先购买权的效力

论按份共有用优先购买权的效力

第101条。《基本法》第号规定，“根据该部分，单个人拥有的共同房地产或资产的所有权可以转让。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”这一规定是对《民法通则》就已确立的按份共有人优先购买权制度的肯定和承袭。《物权法》第101条和其他有关优先购买权的法律规范一样,均只规定了共有人有优先购买权,而对行使该权利的前提条件,如何行使及侵害该权利的法律后果没有任何规定,因此,非常有必要在总结司法实践经验和现有理论研究成果的基础上,从法解释学层面为按份共有人优先购买权制度的科学运作提供合理和可行的方案。为此,本文从按份共有人优先购买权的主体资格和该优先购买权的客体、按份共有人优先购买权行使的前提条件以及该优先购买权的法律效力三个方面,分析《物权法》第101条在解释和适用的过程中存在较多争议的问题。一、按份共有人优先购买权的分配就按份共有人优先购买权的主体资格而言,在有三人或三人以上按份共有人时,《物权法》第101条使人产生如下两个疑问。其一,共有人之一对另一共有人转让其共有财产的份额时,其他共有人是否也享有优先购买权?从该条款的文义解释上看,不应排除这种可能。但是,如果在这种情况下允许其他共有人拥有优先购买权,这将违背按份共有人优先购买权的制度主旨,因为立法者之所以规定按份共有人优先购买权制度,其目的在于简化共有关系,保护现有按份共有人的内部关系,防止外部第三人的介入造成共有人内部关系复杂化而最终影响到共有物的有限利用。所以,共有人的优先购买权只在其他共有人向第三人转让共有财产份额时才可享有,在共有人之间转让共有财产份额的情况下,不适用按份共有人优先购买权制度。尽管对此没有专门的立法或司法解释予以规定,我国理论界和司法实践部门长期以来均奉行这一正确做法。在将来修正《物权法》或做出相应的司法解释时,有必要对此予以明确。其二,在对共有关系外的第三人出让共有财产份额时,两个或两个以上按份共有人欲主张优先购买权时,如何确定按份所有权的归属?在我国的司法实践中,在有多数共有人主张行使优先购买权的情况下,一般采取由出卖人选择谁享有优先购买权的做法。这一做法也为我国的一些著名民法学者所主张。然而,外国的相关立法例和司法判决均否定这一由出卖人来单方选择和确定享有优先购买权人的做法,而采取按照主张优先购买权的按份共有人的财产在共有财产中的比例来分配优先购买权。具体而言,分两步计算该分配比例,首先是将所有欲行使优先购买权的共有人的财产份额相加得出一个基数,随后将各个欲主张行使优先购买权的共有人的财产份额除以该基数,从而分别计算出其可以行使优先购买权的比例。应当说,让出卖人单方选择和确定优先购买权人的做法只是考虑到实践操作上的便利,明显侵害了其他依法享有优先购买权人的权利,不仅没有立法上的依据,而且违反了民法上的公平和平等原则,不应当被采纳。按照主张优先购买权的按份共有人的财产在共有财产中的比例来分配优先购买权的确较为复杂,特别是在主张行使优先购买权的共有人随后放弃优先购买权或者其权利行使无效的情况下,需重新计算和调整其他共有人的优先购买权的比例,将造成实践中难以操作。但是,我们不应当由于法律制度操作起来复杂而忽视其公正性。实际上,我国《公司法》第72条已经采用了按共有比例分配优先购买权的做法,该条第3款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”这一规定值得肯定,可以扩充适用到所有的按份共有人优先购买权的情形。关于按份共有人优先购买权的客体,理论上存在较大争议。共有人优先购买权行使的对象是其他按份共有人欲出让的共有财产的财产份额,还是欲出让的共有财产?理论界对此存在两种截然不同的答案。一种观点认为,共有人优先购买权行使的对象只能是其他按份共有人欲出让的共有财产的财产份额,而非共有财产。共有财产的份额是抽象的而非具体的财产,因此只有在共有人出让其共有财产份额时,才存在所谓的优先购买权的问题,这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权的主要区别。按照这一见解,如果共有人不出卖财产份额而只是出卖共有财产,应根据《物权法》第97条的规定,按照共有人约定的规则进行处分,如果没有约定,需经占份额三分之二以上的按份共有人同意。无论如何,在只出卖共有财产的情况下,不存在所谓的优先购买权,所谓的共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的竞合根本不可能存在。为数更多的学者和司法实务界的人士却认为,不仅在出卖共有财产份额时,而且在出卖共有财产时其他共有人也享有优先购买权,为此,会产生共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的权利冲突问题。笔者认为,出卖财产份额不等同于出卖共有财产,《物权法》第101条只明确规定在出卖共有财产份额时才产生共有人的优先购买权,因此,应当遵循这一规定。这一认识也为国外权威民法理论和重要的司法判决所强调和确认,其主要原因在于共有财产的出让在法律性质上不同于财产份额的出让,出让共有财产后,按份共有人可以就出让所得的金钱或财产,按各自份额进行分割或共有,并不会影响到按份共有人的共有权。然而,有必要指出的是,这一认识并非没有例外,在某些特定情况下,向第三人转让共有财产会不可避免地影响到不同意出让的按份共有人的共有权的行使。这主要包括两种情形:第一种是按份共有财产只有一个而且为不可分割的特定物的情形(如一栋房屋等)。在出让该财产时,由于各按份共有人的份额不同,造成对是否出让和以何种条件出让的决定权不同,会造成实质上由占有支配性地位的按份共有人(或数个共有人联合起来)决定按份共有财产的出卖,其他共有人实际上并没有按照其财产份额而享有决定权,其共有权因此而受到侵害。为此,有必要认为在这种情形下,尽管出卖的是共有财产而非财产份额,不同意出卖共有财产的按份共有人对同意出卖的共有人的财产份额享有优先购买权。第二种情形是,出卖的共有财产是决定(或同意)出卖行为的按份共有人的财产份额的反映。比如,A、B共有10栋价值基本相同的房屋,A拥有60%的财产份额,B拥有40%的财产份额,A决定出卖其中的6栋,此时B享有优先购买权。二、以互易或赠与方式来架空按份共有人的优先购买权《物权法》第101条规定按份共有人优先购买权的产生以其他按份共有人转让其财产份额为前提。该条规定笼统采用“转让”的措辞,由于转让有有偿和无偿之分,不免有使人认为无偿转让共有财产时其他共有人也可享有优先购买权之嫌。该条规定中“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”之表述使用了“购买”二字,明确了此优先权是以购买对外出让的共有财产为内容,综合上文的分析,准确地说,该条款中的“转让”只限于以对第三人出卖为内容的有偿转让行为。大陆法国家均将共有人优先购买权仅适用于共有人有偿出让共有份额的情形,并且明确排除在第三人因概括性继受而取得共有财产份额的情况下产生共有人的优先购买权。参考此立法传统,笔者认为,根据我国《物权法》第101条,在下列情形下均不可能产生按份共有人优先购买权:(1)无偿转让(如赠与、遗产继承或遗赠等行为)共有财产份额时;(2)出让共有财产份额的使用权时(如将共有财产份额出租给第三人使用或者让其无偿使用);(3)因法人之间合并或兼并而产生的概括性财产继受造成按份共有人向第三人转让共有人财产份额时。此外,在出让人因破产或执行法院判决等依法被迫出让共有财产份额或财产的情况下,许多国家在立法或司法判例中确立了否定按份共有人有优先购买权的规则。比如,为支付其所欠下的赡养费并保证被赡养人以后能得到足够的赡养费,法院强制要求在某按份共有人将其共有的财产份额转让给被赡养人时,其他按份共有人不享有优先购买权。之所以做此限制是因为按份共有人优先购买权的产生是以出让人可以自由选择受让人为前提。这一做法对我国进一步完善按份共有人优先购买权制度具有重要的借鉴意义。按照《物权法》第101条的规定和学界的通说,按份共有人优先购买权只产生于共有人对外出卖其共有财产份额的现行做法在表面上看来严谨科学,但是,在实践中却暴露出巨大缺陷。当事人可采用互易或赠与方式来架空按份共有人的优先购买权,具体的做法有两种:第一种做法是,出让共有财产份额的按份共有人不对第三人出卖其财产份额,而是采用互易方式进行转让。此时,其他按份共有人无法根据《物权法》第101条主张优先购买权,立法者通过设立共有人优先购买权而防止第三人轻易进入按份共有关系的立法目的将落空。因此,应当在将来的司法解释中对《物权法》第101条中的“转让”一词做扩大化解释,它不应当仅仅被理解为出卖,而应包括一切按份共有人向第三人进行的有偿转让其财产份额的行为。第二种做法是,按份共有财产份额的出让人将其共有财产份额赠与第三人,随后,第三人也以财产赠与或者以其他形式向出让人支付对价,那么其他按份共有人就不可能享有优先购买权。赠与行为是当事人意思自治的体现,为维护赠与行为所体现的私法自治的制度价值,各国民法均没有禁止按份共有人向第三人赠与其按份共有的财产份额,16我国法律也正确地采取了这一做法,没有禁止按份共有人赠与第三人其共有的财产份额。但是,与我国不同的是,法制发达国家的法律均普遍规定赠与行为应通过采取公证形式方才有效,这就有效地限制了通过赠与行为来架空按份共有人的优先购买权的可能性。在我国现有的情况下,除非按份共有的财产为不动产或其他在转让时需进行登记的财产权,按份共有的出让人可以通过采用无偿赠与其共有份额的方法使得其他按份共有人无法取得该优先购买权。《物权法》第101条规定只有在同等条件下其他按份共有人才可以享有优先购买权,但是“同等条件”具体是指何种含义,如何进行操作和确定,我国立法和司法解释均没有规定,在理论上和司法实践中存在较大争议。第一种观点认为,有资格取得优先购买权的人如果欲行使优先购买权,在得知出让人有出卖意图时就应当积极向出让人报价,与第三人竞价购买。出让人将该报价和第三人的报价相比较,在有资格取得优先购买权的人与第三人的主要交易条件相同的情形下,有资格取得优先购买权的人才可以确实取得优先购买权。第二种观点认为,在出让人已经就出让的对象和第三人协商确定了买卖交易条件后,在承诺第三方之前,应当将此买卖交易条件告知有权行使优先购买权的人,后者可在同等条件下行使其优先购买权。第三种观点借鉴了以德国为代表的大陆法系民法的传统理论和立法经验,认为出让人在与第三人订立了买卖合同后,应将此合同规定的交易条件告诉有资格享有优先购买权的主体,后者在同等条件下可以行使优先购买权。按照此理论,优先购买权的行使以“出卖人和第三人已经达成有效的买卖契约”为前提,出让人可以在与第三人订立的买卖合同中订立一个停止条件,其内容为“只有在优先购买权人不行使其权利时,本买卖合同才产生法律效力”,在此情形下,优先购买权表现为附停止条件的形成权。第三种观点和做法较全面地保障了优先购买权的实现,具有较大的合理性,已经成为当今的主导观点,在此不再赘述。目前,需要在司法实践中贯彻此理论,即行使任何一项优先购买权(包括共有人优先购买权),均应以出让人和第三人实际订立了买卖合同为前提,只有在将该合同内容告知了有权行使优先购买权的一方并且后者在法律设定的除斥期间经过后没有行使优先购买权的情况下,出让人才可以将买卖标的出卖给第三人。国外立法多规定此类除斥期间为在优先购买权人得知出让人与第三人订立的买卖合同内容后的2个月或3个月。有学者建议,在将来关于优先购买权的立法或司法解释中,也应规定优先购买权人自知悉出让人和第三人缔结买卖合同之日起3个月内行使优先购买权,并且优先购买权在出卖人与第三人订立买卖合同1年内消灭行使。笔者同意此观点,但是根据我国的司法实践经验,将此类期间规定为2个月或3个月显得过长,应为20天为宜,理由在于:我国实体法与程序法中有关期间的规定均较外国更短;另外,对此类除斥期间,《公司法》第73条也已经做了20天的规定,即在人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,有优先购买权的股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。为了保证事后可以查证出让人的通知日期和通知的内容,以及优先购买权人的答复日期和通知内容,《法国民法典》第815条第14副条规定出让人的通知和优先购买权人的答复均应以非诉讼文书的方式由司法机关送达。这一做法非常值得我们借鉴和采纳。三、优先购买权的法律性质与其他优先购买权一样,按份共有人优先购买权的效力表现为两个方面:一方面是所谓的先买效力,即按份共有的优先购买权人有较其他人优先购买作为出让对象的共有财产份额或代表财产份额的财产,阻止出让人和第三人之间达成的转让合同的实现。在大陆法系的民法中,先买权反映的是优先购买权人可以优先于他人与出让人订立转让合同的权利,从而确立其取得债权的优先地位,是优先购买权的债权效力的体现;另一方面是所谓的回赎效力,即在按份共有人无视其他共有人优先购买权的存在,将作为优先购买权行使对象的共有财产份额或代表财产份额的财产出让给了第三人的情况下,按份共有的优先购买权人有权撤销以已经完成的该财产份额或代表该财产份额的财产为内容的物权变动,并以同等条件取得该共有财产份额或者代表共有财产份额的财产,反映的是优先购买权的物权效力。这一权利被称为回赎权。我国《物权法》第101条明确规定了按份共有人优先购买权的先买效力,但是没有对回赎权进行规定。从理论上应当认为,先买权和回赎权是优先购买权的不可分割的组成部分,优先购买权人行使了先买权就必须同时行使回赎权。只要求阻止出让人和第三人之间达成交易而不要求行使回赎权的主张违反了优先购买权法律效力的统一性。上海市高级人民法院在2005年发布的《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)》中,明确规定房屋承租人“以行使优先购买权为由,诉讼请求确认出租人和第三人的房屋买卖合同无效,但未提出行使优先购买权的”,对其诉讼请求不予支持。这一做法是对按份共有人优先购买权效力的正确贯彻和理解。但是,《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)》中关于优先购买权的上述表述却也同时反映出其在法律用语和观念上,没有明确把先买权(或先买效力)和回赎权(或回赎效力)区别开,一概将优先购买权认定为必然具有对抗第三人的物权效力。目前,在我国的相关法学理论和司法实践中,这种认识占据了主导地位。其主要是源于对德国和我国台湾地区的优先购买权物权效力学说的继受。按照德国学者和我国台湾地区学者的解释,由于法定优先购买权具有与预告登记相同的效力,违反法定优先购买权的处分是相对无效行为,法定优先购买权人可以要求撤销第三人已经完成的物权变动,将自己登记为物权权利人。在司法层面,其主要法律依据是我国《民法通则意见》第118条的规定,其针对房屋承租人的优先购买权被侵犯的情况,明确规定承租人可以请求人民法院宣告该买卖无效。按照通说,此规定可以类推适用于一切侵犯法定优先购买权的情形,因此,如果共有财产份额的出让人在没有让优先购买权人行使其优先购买权的情况下和第三人完成了出让行为,优先购买权人可以请求法院撤销该共有财产份额或代表财产份额的共有财产的出让,而取代第三人取得共有财产份额或共有财产。也就是说,共有人的优先购买权有物权效力,可以对抗出让人和第三人达成的买卖合同和已经完成的转让行为。不仅如此,按照当前的主导学说,如果共有人的优先购买权和承租人的优先购买权发生竞合,前者的效力应优先于后者,因为共有人的优先购买权依据共有关系而产生而承租人的优先购买权基于租赁合同这一债权关系而产生,根据物权优先于债权的原则,共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。笔者认为,上述通说存在逻辑漏洞,值得商榷。其中的主要理由是:在德国法和我国台湾地区法律中,将“法定优先购买权”等同于“预告登记”并产生对抗第三人效力的前提是该法定优先权已经登记。对于这一点,持通说的学者并没有予以重视。关于优先购买权能否对抗第三人的根本原因,优先购买权是法定还是约定不是关键,优先购买权是基于债的关系产生还是基于物权关系产生也不是问题的关键,关键在于该权利是否已经登记公示或为第三人所知晓。更准确地说,优先购买权能否对抗第三人是以公示或以其他方式使第三人知悉该优先购买权存在为前提条件。通说所坚持的法定优先购买权(包括按份共有人优先购买权在内)可以对抗第三人的主张不仅缺乏理论支撑,而且在立法和司法解释层面上也没有相应的依据。尽管按照我国《物权法》第101条的规定,按份共有人的优先购买权属于法定优先购买权,但是,我国并没有规定法定优先购买权在任何情况下均可以对抗第三人,更没有规定其具有预告登记的效力。优先购买权无论是法定还是约定,应当认为有相同的效力。优先购买权对第三人产生对抗效力有其限定适用的范围,产生对抗效力的关键和应遵循的基本原则在于产生该优先购买权的法律基础已经登记公示、该优先购买权的存在已经被告知第三人或者该第三人因其他原因已经知晓该优先购买权的存在。具体而言,优先购买权人能否对第三人主张和实现优先购买权,应当根据如下不同的情况区别对待。第一,在出让人或第三人还未在有关机构完成共有财产份额的转让行为的登记公示之前,或者在代表共有份额的动产尚未交付、不动产尚未登记的情况下,无论第三人是善意还是恶意,应当认为按份共有的优先购买权人均可行使优先购买权。其理由在于,此时作为优先购买权行使对象的财产份额或财产的物权还没有发生变动,出让人还是所有权人,还不存在法律上的履行不能而造成优先购买权人无法实现优先购买权。在实践中,对承租人优先购买权采取了相同的做法。如《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)》规定,在第三人就出租房屋还没有办理产权过户时,无论第三人是否是善意,租赁合同是否登记,承租人均可行使优先购买权。这一规定是对优先购买权的正确认识,应当也可扩大适用于共有人的优先购买权的情形。另外,需明确立法和实践中尚未解决的一个问题。前文已述,在这种情况下,法律应当规定一个行使优先购买权的合理的除斥期间。在目前法律没有规定合理除斥期间的情况下,应当适用诉讼时效的规定,即优先购买权人应当自知道或者应当知道出让人与第三人缔结了转让合同起2年内向人民法院起诉,超过此诉讼时效,其行使优先购买权的主张不应得到支持。第二,如果上述共有财产份额已经登记公示、动产已经交付或者不动产已经登记,出于保护善意第三人利益的需要,应当根据是否存在善意取得而区别对待:(1)在《物权法》第106条规定的第三人善意取得的条件得到满足的情况下,法定优先购买权毫无疑问不得对抗善意第三人。出于保障交易安全和稳定社会经济秩序的需要,在善意取得的情况下,出卖物的所有权都可以由于他人的无权处分行为而丧失,对共有份额的优先购买权显然更不能对抗善意第三人。(2)即使《物权法》第106条规定的第三人善意取得的条件尚不能得到全部满足,但只要第三人满足善意取得的主观要件,即第三人非因重大过失而不知道共有人享有优先购买权,就应当被认为是善意第三人,其利益和交易安全应得到保护,按份共有人不应当享有优先购买权。判断第三人是否有重大过失应考虑以下方面的问题:如果按份共有关系已经登记公示,应认为第三人应当知晓优先购买权的存在,此时,不应认为其有善意;如果尽管共有关系没有登记公示,但是出让人或优先购买权人已经告知第三人优先购买权的存在,应当认为此时第三人也不是善意第三人;即便共有关系没有登记公示,第三人也未得到出让人或优先购买权人的告知,但是,第三人因重大疏忽而不知道优先购买权的存在,应当认为其具有重大过失,不具有善意。之所以此时善意的判断标准应以重大过失而不是一般过失为判断标准,是因为这涉及到第三人利益和交易安全的保护。因按份共有优先购买权人行使回赎权,撤销第三人和出让人之间订立的转让合同所发生的物权变动,其在遵守和履行同等条件的情况下取得共有财产份额或代表该份额的财产,应当认为这种物权取得的法律基础是基于合同关系取得,而非根据法律直接规定取得。如果由于第三人为善意,优先购买权人无法行使其回赎权,其原本享有的优先购买权无法对抗第三人,他只能因无法实现优先购买权而向出让人要求损害赔偿。有学者认为,这时优先购买权人仍然有优先购买权,只不过是这种优先购买权仅具有债权效力而没有物权效力。笔者以为这种观点是不正确的,因为优先购买权是一种形成权,在该权利受到侵犯而无法实现的情况下,该权利就不存在了,由此而产生的损害赔偿请求权已经不是优先购买权了。此外,在第三人可以向出让方主张损害赔偿的情况下,这种损害赔偿请求权的基础又是什么?对此,存在两种截然不同的观点:一种观点认为,如果优先购买权人行使优先购买权,就可以主张认定第三人和出让人之间订立的合同无效。在合同被认定为无效的基础上,根据《合同法》第58条的规定,第三人可以要求出让人承担损害赔偿责任。这是在司法界和学界长期占主导地位的观点。这种观点的法解释基础是《民法通则意见》第118条关于承租人可以主张出租人与买受人所订房屋合同无效的规定。但是最近几年来,特别是在《物权法》颁布后,这一主导观点不断受到批评。越来越多的学者认为优先购买权人行使优先购买权只会造成第三人和出让人之间的物权合意无效,即已经完成的物权变动无效,而不应对二者之间订立的转让合同的债的效力产生影响。在优先购买权人行使优先购买权后,第三人可以出让人订立的合同为基础要求出让人承担违约责任,而不是基于该合同被认定为无效而要求出让人承担不当得利的责任。第三人损害赔偿请求权的内容是要求出让人承担由于约定的物权变动效果未能实现而给第三人造成的损失,其赔偿范围不仅包括直接损失也包括间接损失,故该请求权的基础理应是以合同有效为前提的,出让人应承担合同违约责任,非不当得利制度所能替代。因此,上述后一观点较具合理性。1999年颁布的《合同法》第230条并未规定承租人行使优先购买权,出租人与买受人所订合同即无效,这已经改变了《民法通则意见》第118条的立场。这在一定程度上为后一观点的成立提供了法解释论上的支持,但是,该观点的法理基础是物权无因性理论,而我国《物权法》并没有明确承认物权行为无因性,特别是物权行为的抽象性原则。这在一定程度上对该观点的合理性造成了一定障碍。在当前情况下,笔者认为,关于《物权法》是否承认物权行为无因性的争论不应对该观点的合理性造成影响,因为《物权法》第15条规定已经为该理论提供了充足的法理依据。因此,《民法通则意见》第118条所规定的在优先购买权人行使优先购买权的情形下出让人和第三人之间的转让合同无效,只能被理解为基于转让合同而造成的物权变动无效而