宽恕制度的经济学分析

宽恕制度的经济学分析

反垄断法的赔偿制度起源于美国。该制度于1978年在美国实施。特别是在1993年和1994年，司法部发布了《反托拉斯部对公司的赔偿政策》和司法部发布的《反托拉斯部对个人的赔偿政策》（以下简称“公司赔偿政策”和“个人赔偿政策”）后，迅速发展了中心卡特尔，提高了反垄断法的效率，维护了市场竞争秩序，保护了经营者和消费者的权益，并为许多国家和地区接受了这一政策，成为促进反垄断法有效实施的重要工具。本文对反垄断法语境下的宽恕制度的内涵界定、宽恕制度的理论基础、宽恕制度的价值及适用条件等进行了较为详细的研究,并在此基础上对我国反垄断法第46条关于宽恕制度的规定进行了评析,期望有助于客观看待宽恕制度在反垄断法实施过程中的应有之功效,并对我国反垄断法之宽恕制度的完善有所裨益。一、宽恕制度的发展反垄断法语境下的宽恕制度又称宽恕政策、自首从轻政策等,英文称LeniencyPolicy或LeniencyPorgram,是指参与核心卡特尔的经营者,在该卡特尔被发现之前,或者在执法机关发现之后着手调查之前主动向执法机关报告,并给予积极配合、提供有力证据,执法机关对其予以减轻或免除处罚的反垄断制度。该制度的主要功能在于对隐蔽性极强的核心卡特尔从内部分化瓦解,以解决反垄断执法机关对这类卡特尔发现难、取证难的问题,对及时查处核心卡特尔、提高执法效率、吓阻违法行为具有非常明显的效果。早在1978年,美国司法部反托拉斯局就制定了宽恕政策,明确规定对于能够向反托拉斯局告发其所参与的核心卡特尔的企业,反托拉斯局将给予减免处罚的待遇。1993年8月和1994年8月,美国司法部反托拉斯局又分别发布了《公司宽恕政策》和《个人宽恕政策》,对公司和个人在宽恕政策的适用条件、宽恕程度等方面进行了较为详细的规定,与1978年宽恕政策相比,新的宽恕政策实施后告发者明显增多,执法效率明显提高。由于宽恕制度的实施对于有效查处核心卡特尔起到了非常重要的作用,所以,后来有许多国家和地区纷纷仿效美国,引入宽恕制度。如欧共体于1996年发布了《关于在卡特尔案件中免征或者减征罚款的通告》,对告发者的罚金可以减征25%,个别情况下还可以完全免征。该通告分别于2002年和2006年进行了修订,对宽恕制度的启动、适用条件、程序、罚款的减免等做出了具体规定。1998年的英国竞争法将减免待遇作为鼓励卡特尔成员揭露秘密卡特尔的重要措施。2005年日本修改其禁止垄断法时引入了宽恕制度,并规定第一个告发者可全部免除课征金,并可免除其刑事责任。韩国2005年改革后的反垄断法在其宽恕制度中也规定,第一个告发者可获得100%的豁免,第二个告发者可获得30%的豁免。此外,加拿大、德国、法国、巴西及我国台湾省等国家和地区也先后引入了宽恕制度,并且对宽恕制度的适用范围和处罚方式作出相应规定,如在适用范围上,主要适用于联合限制竞争协议,而不适用于滥用市场支配地位、违规合并;在适用的处罚方式上,美国、加拿大、爱尔兰等国的减免措施主要适用于刑事处罚,欧共体、英国、德国、法国、荷兰、韩国等国家及我国台湾省则主要限于减免行政罚款,而在日本则不仅适用于刑事处罚,也可适用于行政罚款(P.244)。可见,在反垄断法制建设中设计宽恕制度已经成为许多国家和地区保障反垄断法实施效果,有效打击联合限制竞争行为的重要措施。二、宽恕制度的威慑效制度的合理性是其存在的价值基础,不具合理性即无存在价值,宽恕制度也不例外。从反垄断法的性质及其功效来讲,作为反垄断法律制度重要组成部分的宽恕制度,其价值应主要体现在反垄断执法机关对核心卡特尔查处的高效和对核心卡特尔成员及其他经营者的威慑效应等方面。首先,宽恕制度的适用有助于及时发现核心卡特尔,提高反垄断执法机关的执法效率,有效打击违法行为。在反垄断执法实践中,一个重要的事实是许多垄断协议具有很强的隐蔽性,特别是核心卡特尔,其成员往往是通过电话或秘密聚会等方式达成默契,以实现固定价格、划分经营领地等目的,很少留下书面材料。因此,这种隐蔽的方式给执法机关的取证和对违法行为的查处带来了很大困难,尽管有些违法卡特尔存在了很长时间,但由于无法获得有效证据而使执法机关无法发现和查处。如美国著名的维他命案,司法部经过长达两年的调查查明,参与维他命价格卡特尔的厂商共谋的时间已经长达9年之久,每年都会就价格问题进行秘密会晤,商定的价格分别由不同的公司对外发布,以免引起执法机关的注意,并且在会晤后将各种记录及时销毁。所以,宽恕制度这种能够激励卡特尔成员“投诚”的机制,在很大程度上解决了这一问题,为及时发现和查处秘密卡特尔,提高执法效率提供了极大便利。其次,宽恕制度具有很强的威慑效应。核心卡特尔的危害性是极其严重的,据OCED2002年在《关于核心卡特尔的性质和影响以及国内竞争法对其制裁的报告》中指出,核心卡特尔每年造成的损害保守估计也超过数10亿美元,(1)因此,必须用极其严厉的措施予以威慑。宽恕制度的威慑效主要表现在两个方面,一是诱使核心卡特尔成员告密,二是吓阻新的核心卡特尔的结成。波斯纳曾说,“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”(P.313),并且能够使违反法律者悬崖勒马、迷途知返,回归到正当的秩序中去。宽恕制度的目标也正是借助于这种威慑效应而有效制裁违法行为,斧正被扭曲的市场竞争规则。因为按照该制度规定,如果核心卡特尔被告发,或者执法机关已经启动调查程序,并取得充分证据,那么,其他所有卡特尔成员都将面临严厉制裁,包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁,甚至会导致卡特尔成员丧失相应的营业资格。而如果试图结成核心卡特尔也同样会面临这种风险。如美国谢尔曼法第1条规定,“任何契约,以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际或外国之间的贸易或商业是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。参与人如果是公司,将处以最高额100万美元的罚款,参与人如果是个人,将处以35万美元以下罚款,或三年以下监禁,或由法院酌情并用两种处罚。”2004年的《反托拉斯刑事处罚强化和改革法》将其修改为“任何为垄断化、或者企图为垄断化、或与他人联合、共谋以垄断美国州际或外国间的商业和贸易的任何部分者,均属严重犯罪。如果参与者是公司,将处以1亿美元以下罚款;如果参与人是个人,将处以100万美元以下罚款,或10年以下监禁,法院也可以酌情并用两种处罚。”(P.441)德国《反限制竞争法》则规定对核心卡特尔处以最高100万德国马克的罚款。日本于1993年也将罚金上限提高到1亿日元(P.242)。而在秘密卡特尔被发现之前,或虽已发现但还未取得证明其违法的可靠证据,第一个向执法机关揭发卡特尔的经营者将会获得减轻处罚,甚至免除处罚的优待。因此,这种制度的实施就造成了一种“囚徒困境”效应,使每个卡特尔成员都会产生这种心理,即担心其他成员抢先告发而使自己失去获得减免的机会,从而出现竞相告发的景象,尤其是那些被迫参与卡特尔的经营者更是踊跃。以欧共体为例,在引入宽恕制度之前,欧共体委员会每年处理的卡特尔案件仅有1~2件,但在引入宽恕制度后,尤其是在2002年修改《关于在卡特尔案件中免征或者减征罚款的通告》后,截止到2005年9月的三年半的时间内,接到来自卡特尔成员的减免申请达到80份(P.435),充分体现了宽恕制度的威慑效应。同时,宽恕制度这种告发减免机制也对吓阻新的核心卡特尔的形成产生了积极作用。当然,宽恕制度并非一开始就具有如此明显之功效,它也经历了一个不断完善的过程。如美国1978年的宽恕政策规定,只有第一个向反垄断执法机关告发的经营者才能获得减免机会,除此之外,其他所有成员都将受到处罚,即使某个或某几个经营者也想“投诚”,但仍难以避免受到处罚。并且,如果执法机关预计在不久的将来能够发现违法行为,即便是第一个告发者也不能获得减免待遇,这样就会导致一种结果发生,即卡特尔参与者能否获得减免待遇没有一个合理的预期,即使是第一个告发者也是如此。所以,在1978年的宽恕政策实施后,告发者寥寥无几,反垄断执法机关接到的宽恕申请平均每年只有一宗,这在很大程度上阻碍了宽恕制度功效的发挥。为此,美国司法部反托拉斯局于1993年对1978年的宽恕政策进行了修改,规定不仅执法机关发现违法卡特尔前的告发者可以获得减免,而且执法机关发现违法卡特尔后开始调查前,最先告发者符合一定条件的仍可获得减免。不仅公司可以获得减免,公司的董事、职员和雇员能够予以积极配合的也可以获得减免。这就使得新的宽恕政策具备了明显的确定性和可预期性,对提高卡特尔参与者告发的积极性具有明显效果,告发者明显增多。欧共体和许多国家的宽恕制度也都经历了这样的过程。三、鼓励违规卡特尔的告发行为唯物辩证法告诉我们,任何事物都是一分为二的,都具有两面性,宽恕制度也不例外。虽然在执法机关查处联合限制竞争行为方面宽恕制度具有重要作用,但同时也不可避免的存在一些弊端,如有学者指责这种制度引诱卡特尔成员的告发行为是一种鼓励违背诚信原则的不道德行为。另外,笔者也认为,竞争既是影响资源配置的重要因素,又是非常残酷的市场行为,为争得竞争优势,获取最大利益之需要,一些经营者会不择手段。所以,在宽恕政策的适用上若无条件限制,基于竞争的需要,必然会有一些不法经营者钻法律空子,发起成立违法卡特尔后再予以告发,使该卡特尔其他成员受到处罚,而自己坐收渔利。因此,对宽恕制度必须规定严格的适用条件,这是避免该制度滥用的重要措施,各国立法对此都非常重视,尤其是美国和欧共体关于宽恕政策适用条件之规定最具代表性。(一)具体的设计在各国反垄断法中,美国法关于宽恕政策适用条件的规定最为具体。在1978年宽恕政策的基础上,1993年和1994年分别发布的《公司宽恕政策》和《个人宽恕政策》,对宽恕政策的适用条件分别作出了进一步规定。1.减轻企业受害者的工作1993年《公司宽恕政策》关于宽恕政策的适用条件规定了A、B、C三款,A款条件适用于执法机关开始调查前的宽恕申请,B款为替代条件,在告发者未满足A款六项条件的情况下,若能够满足B款条件也可获得宽恕。C款主要对个人获得宽恕的条件进行了规定。A款对调查开始以前的宽恕条件。依该款规定,公司在调查开始以前报告其非法垄断行为,如果满足以下6个条件的,那么该公司将可以得到宽恕:(1)反托拉斯局尚未从其他任何渠道得到关于公司非法行为的信息之前,公司主动报告其非法行为的。(2)非法行为被发现报告后,如果公司可以及时采取有效的措施终止其非法行为的。(3)反托拉斯局在整个调查过程中,公司全面坦率的报告其非法行为,并在调查过程中提供全面、持续的合作。(4)公司对于违法行为的报告是真正的公司行为,而不是公司管理人员的个人行为。(5)公司对于其违法行为所造成的伤害,应该尽可能地作出赔偿。(6)公司没有强迫其他公司参加其非法行为,并且很明显在非法活动中没有处于领导者或创始人的地位。B款宽恕的替代条件。如果一个公司已经报告了其非法垄断行为,但是不能满足上述A款提到的六个条件的,如能满足以下7个条件,无论该公司是在调查开始以前或以后报告其非法行为,仍然可以得到宽恕:(1)关于已经报告的非法行为,该公司是第一个提出报告并申请宽恕的。(2)在该公司被调查的这段时间内,如果反托拉斯局没有证据指控该公司可能导致持续性的非法行为。(3)非法行为被报告后,该公司能够及时采取有效的措施终止非法行为。(4)反托拉斯局在整个调查过程中,公司全面坦率的报告其非法行为,并且提供全面、持续地合作,加快反托拉斯局的调查工作。(5)公司对于违法行为的报告是真正的公司行为,而不是公司管理人员的个人行为。(6)公司对于其违法行为造成的伤害,应该尽可能地作出赔偿。(7)对公司的宽恕申请,反托拉斯局在决定给予宽恕时,应该考虑该违法活动的性质、该公司的报告在案件调查中的作用,以及报告的时间,以不至于导致对其他经营者的不公平。在适用条件(7)时,首要考虑的是公司何时提出申请,并且是否该公司强迫其他公司参与非法活动,或者在非法活动中明显处于领导者或创始人的地位。如果公司在反托拉斯局开始调查非法活动之前提出申请,那么就很容易满足第7个条件,反之将很难满足第7个条件。C款对于公司领导者、办公人员、雇员的宽恕条件。一个公司在上述A款条件下申请宽恕,如果所有承认参加非法活动的领导者、办公人员、雇员的报告是公司报告的一部分,或者如果他们可以坦率、全面地承认其非法行为,并且全程协助反托拉斯局的调查,他们便可以得到宽恕,宽恕的形式是免除其因非法活动而应当承担的刑事责任。如果一个公司没有在以上提到的A款条件下申请宽恕,而公司的领导者、办公人员、雇员自告奋勇地指出公司的违法行为,则可以在同样的基础上被考虑刑事豁免,就像他们已经以个人名义向反托拉斯局报告一样。2.个人在反托拉斯局调查开始之前即为非法垄断行为1994年发布的《个人宽恕政策》适用于所有以个人名义向反托拉斯局报告非法行为而不是作为公司报告的一部分的个人的宽恕申请。按照该政策,个人在反托拉斯局调查开始之前报告非法垄断行为,并且满足以下三个条件的可以得到宽恕:(1)在反托拉斯局没有从其他途径获得关于非法垄断的信息期间,个人报告非法垄断行为的。(2)个人坦率全面地报告非法行为,并且在反托拉斯局整个调查过程中提供全面、持续地合作。(3)个人没有强迫其他个人参加非法行为,并且没有明显处于领导者、组织者的地位。(二)免除罚款的条件欧共体关于宽恕政策的适用主要是罚款的减免。根据《关于在卡特尔案件中免征或者减征罚款的通告》,欧共体将这种待遇分为免除罚款和减少罚款两种情形而分别规定了不同条件。1.信息和证据的获得根据通告规定,符合以下条件的,欧共体委员会将给予免除罚款的待遇:(1)申请者是第一个告发者;(2)该申请者所提供的信息和证据能够足以使委员会对该卡特尔进行有针对性的调查,或者可以发现违反《欧共体条约》第81条所列行为;①(3)申请者自申请开始,能够给予真诚、全面、持续地配合;(4)除非委员会认为有利于调查的完整性,否则,申请者必须立即停止所参与的卡特尔行为;(5)申请者不存在销毁、伪造或隐瞒有关证据的情形,并且不得披露相关事实,除非向其他竞争机构披露。2.申请人自申请时起的配合对减少罚款的适用条件主要有三个方面:(1)申请者必须提供关于违法卡特尔的具有“附加价值”①的证据;(2)申请者自申请时起能够给予真诚、持续、全面地配合;(3)除非委员会认为有利于调查的完整性,否则,申请者必须立即停止所参与的卡特尔行为。符合以上条件的,根据提供具有重大附加价值证据的先后顺序,给予不同程度的减免待遇:第一个提供者减免30%-50%,第二个提供者减免20%-30%,随后的提供者减免20%以下(P.437)。(三)卡特尔的告发纵观上述美国和欧共体宽恕制度的设计,笔者认为,适用宽恕制度一般应当符合以下条件:首先,告发者必须是该卡特尔的成员。宽恕制度的设计目的在于激励卡特尔成员主动告发,以及时发现秘密卡特尔,提高反垄断执法机关的执法效率,而告发者告发的动因在于可以因此获得执法机关对其处罚的减轻或免除。因此,卡特尔成员之外的经营者的告发虽也可产生高效查处秘密卡特尔之效果,但因其不是该秘密卡特尔成员,不存在“罪过”,或许可以给予其他奖励,但无法适用宽恕机制。同时,许多国家为鼓励卡特尔成员积极告发,还针对不同时间段的告发者设计了不同程度的宽恕措施。如美国反托拉斯法规定反托拉斯局开始调查后最先报告的卡特尔成员如符合一定条件可以免除刑事处罚;日本禁止垄断法规定,第一个告发者可以被全部免除课征金,并可免除刑事处罚,而第二和第三个告发者则分别可以免除50%和30%的课征金,但不能免除刑事处罚(P.245)。其次,告发者必须是卡特尔发起者之外的成员,并且不存在强迫其他成员参加卡特尔的情形。法律作为一种规则,其有效性建立在严密设计的基础之上,一旦稍有疏漏,必然会有钻漏之鱼。在竞争环境中,每一个竞争者除了通过常规的竞争手段外,还会有诸多非常规手段,其中包括规避法律的手段。所以在设计具有激励功能的宽恕制度时,不得不考虑刁钻者投机的可能。因为宽恕制度本身就是告发者对其他卡特尔成员的背叛,是将卡特尔的违法成本施加于其他成员头上,而自己获得宽恕利益,具有道德上的可责难性。因此,必须对告发者有一个明确的限制,即卡特尔的发起者和强迫其他成员参加卡特尔的经营者不能申请获得宽恕,否则,就必然会有一些经营者出于利益追逐之需要,发起成立秘密卡特尔后向执法机关进行告发,借宽恕政策之手打击竞争对手,实现其竞争目的,扭曲宽恕制度的宗旨。其三,告发必须是在执法机关发现该卡特尔之前,或虽已发现并开始调查,但还未获得充分证据。如果调查已经开始,并已获得充分证据证明卡特尔的违法性,此时的告发不能获得宽恕。因为一种激励制度的设计,往往要考虑激励的成本和效益,如果激励成本大于激励效益,那么该激励机制就不具有合理性。同样,宽恕制度的设计也是基于执法机关发现和查处秘密卡特尔的成本过高,而通过激励卡特尔成员告发,以快速发现和查处违法卡特尔可以在最大限度上降低执法成本来考虑的。所以,在执法机关已经付出成本,发现并有充分证据证明违法卡特尔的情况下,再适用宽恕制度不仅无任何意义,反而会增加成本,这是与经济原则及反垄断法的宗旨相背离的。最后,告发者必须立即停止违法活动,并应积极、全面地配合执法机关的调查工作。卡特尔成员无论如何也不会基于方便反垄断机关的执法而告发秘密卡特尔,因为这不但不符合其追求利益最大化的价值目标,而且也会导致卡特尔其他成员予以报复的风险。因此,告发往往是其再三权衡之后,为最大限度降低自己的风险和成本不得已而为之。而作为该制度设计的初衷是节约秘密卡特尔查处成本,有效打击限制竞争行为,所以,如果告发者一方面告发,另一方面又继续其违法行为,或不能与执法机关予以积极配合并提供有效证据,就不能表明其“悔改”之意,尽管这种“悔改”是形式上的。这样,宽恕制度的阻止违法行为,保护经营者和消费者合法权益的功效就很难实现,给予告发者宽恕的基础也将不复存在,故此情形下对告发者不能予以宽恕。四、宽恕制度中的经营者已于2008年8月1日生效的我国反垄断法也引进了宽恕制度,在其第46条第2款规定,“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”根据该规定,作为垄断协议的成员,经营者能够主动向反垄断执法机关告发并提供重要证据的,可以得到减免处罚的待遇。但对于这一规定,许多学者在给予肯定的同时,也都不同程度地指出了存在的不足。如王晓晔研究员认为,我国反垄断法之宽恕政策关于可宽恕的处罚方式的规定比较含糊、对哪些处罚可被列入宽恕政策的适用范围、经营者提供重要证据的“重要”标准、经营者报告垄断协议的具体要求等,反垄断法第46条第2款规定不明确(P.245-246)。笔者认为,我国反垄断法对宽恕制度的引进,汲取了其他国家的成功经验,顺应了反垄断法律制度建设的国际潮流,必将会对及时发现和查处秘密卡特尔,提高反垄断执法效率,降低反垄断执法成本,维护健康的市场竞争秩序,保护经营者和消费者的合法权益产生积极效果。但笔者同时也认为,在该制度的设计上的确还存在明显的不足之处:第一,未指明可适用宽恕制度的经营者的范围。为了确保宽恕制度的正确适用,维护宽恕制度的宗旨,许多国家和地区都规定了适用宽恕制度的经营者的范围。如美国公司宽恕政策A(6)规定申请宽恕的“公司没有强迫其他公司参加其非法行为,并且很明显在非法活动中没有处于领导者或创始人的地位。”欧盟、日本、德国等国家和地区立法也都有相关规定。而在我国反垄断法第46条中只是笼统规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”那么该“经营者”是否包括卡特尔的发起者和组织者?具有威逼其他经营者参加卡特尔情形的经营者是否也可给予减免?是否所有主动揭发秘密卡特尔的经营者不分先后地都可以得到减免?对这些关键问题法条中规定不明,必然会导致在适用过程中发生歧义。所以应当明确规定能够获得减免待遇的经营者的范围,借鉴美国、欧共体等国家和地区立法经验,排除卡特尔发起者和组织者,以及具有威逼他人参加卡特尔情形的经营者获得减免待遇的资格。第二,对垄断协议成员报告的时间未作出明确规定。宽恕制度设计的初衷绝不是以减免对卡特尔成员的处罚为目的,而是以减免处罚诱使卡特尔成员主动告发,使无法发现的秘密卡特尔从内部攻破。因此,卡特尔成员主动告发的外在价值就在于执法机关未发现的秘密卡特尔被揭发出来,以便及时查处,这也是告发者能够获得减免待遇的对价。因此,告发者告发的时间必须是在执法机关未发现,或至少是在未获得充分证据之前,否则这种告发将无任何价值。所以,我国反垄断法对告发的时间未作出规定也很容易引发歧义:是执法机构发现垄断协议之前还是发现后呢?在执法机构已经发现并已经开始着手调查情况下,垄断协议成员的报告能否减免?这种模糊的规定必然会导致宽恕制度适用的混乱。第三,执法机构自由裁量权过大。从立法学角度讲,“可以”与“应当”两个概念具有着本质区别。“可以”意味着有较大余地,赋予执法机关在基本原则框架内可以根据具体情况自由裁量,而“应当”则意味着只能按照法律规定作出相应决定,执法机关无自由裁量权。根据反垄断法第46条规定,对垄断协议成员的主动揭发,反垄断执法机构“可以”酌情减轻和免除对其处罚,而并非“应当”减轻或免除处罚,那么对告发者是否减免处罚,在哪些情况下可以减轻处罚,哪些情况下可以免除处罚,没有一个具体的依据,再加之执法过程中很容易出现的地方保护、利益保护、行政干预等