知识产权垄断法律规制研究

知识产权垄断法律规制研究

一、知识产权垄断的概念及其特征在英文中，知识产权的概念主要表现为两种。其中之一是“民事垄断”，即“存在知识产权垄断”，即“存在知识产权垄断”，它描述了知识产权领域的联合行为、掠夺和价格滥用行为、滥用职权行为和其他反竞争行为。第二个是“反相互作用”，即“反相互作用”，这意味着知识产权所有人从事知识产权的行为可能会违反反托拉斯法，反托拉斯法的相关规定应适用于知识产权领域的垄断行为。2而“IntellectualMonopoly”即“知识垄断”,则对应知识产权的专有权含义,有时直接表示“知识产权”本身。3在中国,“知识产权垄断”作为一个固定的概念或特定的术语被使用是近几年的事情,在多数情况下,人们只是在说明问题时一般性地提及该用语,很少对其进行专门的定义、说明或概念解释。4从总体上看,人们主要在三层含义上使用“知识产权垄断”这一概念:一是指知识产权本身属于一种专有权,具有独占、垄断之意;5二是指知识产权拥有者滥用知识产权损害公、私利益的行为;6三是指知识产权拥有者凭借知识产权限制竞争的行为。7笔者在此是以知识经济为视角将知识产权垄断置于反垄断法框架下予以研究的,把知识产权垄断作为知识经济条件下反垄断法应当规制的诸多具体垄断行为中的一类予以界定、分析和论证,尝试从竞争法意义上界定知识产权垄断的含义,认为知识产权垄断是指知识产权拥有者凭借知识产权优势排除或限制竞争,妨碍公平竞争秩序,损害其他经营者、消费者合法利益和社会公共利益,依法应予规制的状态或行为。知识产权垄断以特有的方式在以下三个不同的层面对竞争产生危害:(1)排除竞争,如具有独占性质的技术标准垄断、有竞争关系的专利权联营行为、有竞争关系的知识产权产品的固定价格行为等,均会排除特定市场或特定竞争者之间实质上的竞争,产生严重的反竞争后果;(2)限制竞争,如知识产权拥有者在知识产权许可过程中通过搭售、回授、价格限制、独家交易等方式,降低或弱化市场竞争强度,产生一定的反竞争后果;(3)妨碍公平竞争秩序,如知识产权拥有者通过在许可贸易中实施过高定价、掠夺性定价、差别待遇、不质疑限制等行为,损害相对方合法利益,妨碍特定市场或特定竞争者之间的公平竞争,危害竞争秩序。市场经济的本质特征是竞争,为维护竞争秩序,法律应当而且必须对排除、限制、妨碍或扭曲市场竞争的知识产权垄断予以有效的规制。伴随现代科技的迅猛发展,以微机技术、网络技术和通信技术为主流的世界新技术革命,将人类社会从工业经济时代推向崭新的知识经济时代。知识经济条件下市场竞争表现出一系列新的特点:(1)伴随高新技术的商品化和产业化,产品的知识含量大幅增加,知识性产品的竞争日趋激烈。(2)在经济资源的投入中,高智能人力资源和高新技术资源投入相对增加,一般技术资源投入相对减少;无形资产投入相对增加,有形资产投入相对减少。(3)生产过程中适用各种物化劳动成果的活劳动消耗结构发生重大变化,智力劳动消耗的比重大幅增加,而体力劳动消耗的比重相对减少,从而使一般劳动竞争向智能劳动竞争转变。(4)经济信息的选择、传播、加工、利用发生了重大变化,信息科学技术产业在所有高新技术产业中居于首位。(5)科学知识向科学技术转化的速度加快,高新技术产业的竞争比其他一般产业的竞争更加激烈等。8毫无疑问,与这些竞争新特点密切相连的是知识经济条件下知识产权对竞争的作用越来越突出。与之相适应,知识产权对经济生活的重要作用日益凸显,并在知识经济的快速发展中不断扩张、强化。例如,知识产权保护的客体不断增加,保护的范围不断扩大,保护的期限不断延长,保护的力度不断加大,等等。特别是在经济全球化的国际背景下,知识产权是衡量一个国家财富的重要标志,也是反映一个国家竞争能力的关键所在,未来世界范围内的竞争将主要是围绕知识产权展开的竞争。此时,知识产权已经不再单纯作为鼓励创新的机制来运行,而是在更大程度上成为经营者从事市场竞争的工具或手段,甚至是竞争的核心武器。知识产权垄断作为反映这一经济现象的垄断形式因对市场竞争产生严重危害而受到人们的广泛关注,迫切需要反垄断法予以规制。然而,产生并发展于工业经济时代的反垄断法,在长期运行过程中原则上将知识产权作为一种合法垄断权予以法律适用上的豁免,其微观制度体系中并无直接针对知识产权垄断的具体规则,因而难以适应规制知识产权垄断的客观需要。面对实践中知识产权垄断的严重危害,各国普遍尝试采用延伸法律解释或类推使用的方法,将已有的反垄断法规则适用于对知识产权垄断的规制,但无论是在理论上还是在实践中都遇到了重大的法律困惑和障碍。笔者认为应当在反垄断法中构建新的知识产权垄断法律规制制度,通过反垄断法的制度创新来实现对知识产权垄断的有效规制。整理、概括、提炼知识产权垄断法律规制制度所应确立的一般原则,正是为进一步科学、合理地构建知识产权垄断法律规制制度的具体规则奠定基础。二、知识产权是合法垄断知识产权与其他财产权同等对待原则,是指在确定某一行为或状态是否触犯反垄断法时,将属于无形财产的知识产权与其他有形财产权同等对待,既不因为知识产权本身是合法垄断权而特别脱离反垄断法的管制,也不因为知识产权这种合法垄断可能给权利人带来经济优势而受到反垄断法的特别关注。在反垄断法的具体适用中,对知识产权和其他有形或无形财产权采取一视同仁的态度,这是人们对知识产权与反垄断法之间关系认识的客观反映,是处理知识产权垄断应遵循的一般原则之一。(一)知识产权与其他财产权的同等对待考察知识产权领域反垄断的历史可以发现,同等对待原则的形成经历了一个长期的探索过程。以反垄断法和知识产权法都很发达的美国为例,关于将反垄断法适用于知识产权领域时应如何对待知识产权问题,先后经历了三个不同的阶段:(1)20世纪50年代以前,知识产权的行使在很大程度上可以不适用反托拉斯法,知识产权在反托拉斯法的适用上具有优越于其他财产权的特点。(2)20世纪60-70年代,推定知识产权具有当然的市场支配力,对基于知识产权行使所产生的各种危害竞争的行为,给予反托拉斯法的严厉控制。与其他财产权相比,知识产权的行使更易遭受反托拉斯法的约束和限制。(3)20世纪80年代以来,确立了同等对待原则,认为知识产权与反垄断法是具有互补性的政策工具,知识产权所有人拥有的排他权类似于其他形式的私人财产所有者享有的权利,在反托拉斯法的适用中,知识产权与其他财产权具有同等的地位,被予以同等对待。知识产权既不特别地免于反托拉斯法的审查,也不特别地受反托拉斯法的关注,而应适用统一的标准和法律原则。至于知识产权与其他财产权相比所具有的不同特征,如专利、版权和商业秘密等知识产权,在保护目的、程序和期间上有明显的不同,知识产权作为无形财产更易受侵害等,则只需在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑。这些特点的存在,并不导致对知识产权适用根本不同于其他财产权的反托拉斯原则的后果,对知识产权有关特点在个案处理中予以考虑,如同反托拉斯法适用中对其他各种有形财产之间的差别在具体个案中予以考虑一样。笔者认为,同等对待原则适用于知识产权垄断是较为客观和合理的。知识产权作为一种私权,就其对竞争的影响而言,整体上与其他私人财产权并无本质不同。“专有权”并非知识产权所特有,其他有形财产权(如物权等)同样具有专有性,所不同的是“专有权”的获得方式不同,其他有形财产权的获得可以依靠对有形物的取得或占有,而知识产权作为一种“无形财产”则必须借助于法律的规定,至于知识产权专有性与其他财产权专有性在细节方面的不同特点,并不导致两者对竞争影响的根本不同。因此,当从保护竞争的角度对知识产权和其他财产权进行反垄断法的考量时,自然应当采取同等对待原则,这如同受宪法、民法等国家法律保护的有形财产权并不排除反垄断法的适用一样,受知识产权法所保护的知识产权也不排除反垄断法的适用;如同有形财产权有可能导致经营者产生市场力量或实施反竞争行为一样,知识产权也可能导致知识产权所有人产生市场力量或实施各种知识产权垄断行为,两者应当受到反垄断法的同等规制。在过去的长时间内,人们在反垄断法上对知识产权予以“特殊对待”:或者认为知识产权不适用反垄断法,将知识产权与反垄断法分立;或者认为知识产权本身就产生市场支配力而具有垄断特质,予以反垄断的严厉管制,将知识产权与反垄断法对立。这两种倾向在实践中都被证明产生了不良后果。其中,两者分立导致对知识产权垄断的放纵,两者对立导致知识产权激励功能减弱,抑制创新。因此,强调知识产权与反垄断法之间的互补关系,将知识产权与其他财产权在反垄断法上予以同等对待,是人们长期经验的总结和对知识产权与反垄断法关系认识深化、提高的体现。(二)通过知识产权许可促进竞争伴随知识经济的发展,知识产权的重要性日益突出,知识产权垄断的危害也受到了广泛的关注,各国和地区自20世纪90年代以来纷纷出台、不断调整其在知识产权领域适用反垄断法的政策,其中一个共同的特点是:这些法律、规章或指南都对同等对待原则予以明确的认可与规定,并作为一项一般原则或基本原则。如美国司法部和联邦贸易委员会于1995年颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》(以下简称《反托拉斯指南》)明确规定了以下一般原则:“(1)在反托拉斯分析方面,主管机构认为知识产权与任何其他形式的财产权同等重要;(2)主管机构并不假定知识产权产生了反托拉斯意义上的市场支配力;且(3)主管机构认识到,知识产权许可使公司可以结合各种互补性生产要素,一般来说是促进竞争的”。9《反托拉斯指南》还规定:“主管机构将涉及其他形式的有形或无形财产的行为所适用的一般反托拉斯原则,也适用于涉及知识产权的行为……知识产权法对知识产权的所有者授予某些排他权利。这些权利有助于权利所有者利用其产权获利。知识产权所有者的排他权利类似于其他形式私人财产所有者享有的权利。同其他形式的私人财产一样,涉及知识产权的某些类型的行为可能具有反托拉斯法可以并实际禁止的反竞争效果。所以,知识产权既不特别脱离反托拉斯法的管制,也不受反托拉斯法的特别质疑”。9欧共体委员会于2004年颁布的《欧共体委员会关于各类技术转移合同适用条约第81条(3)的772/2004号规章》10(以下简称《772/2004号规章》)直接承认技术转移协议具有促进竞争的功能,认可它可以提高经济效益,减少重复研发,增强首创研发的动力,刺激累进创新,便利技术扩散,促进产品的市场竞争。《772/2004号规章》的基本原则规定,知识产权和竞争规则都具有促进消费者福利和有效分配资源的目的。创新是开放、竞争的市场经济必要而有活力的组成部分,知识产权可以刺激企业在产品与方法的创新和改进方面进行投资,从而促进有活力的竞争,而竞争又给企业以创新的压力。因此,知识产权和竞争对于创新和确保竞争性地使用创新都是必须的。这表明欧共体委员会在知识产权和反垄断法的关系上所持的态度既非分立,也非对立,而是认为两者具有互补性或互相促进的关系,从而构成对知识产权垄断规制适用同等原则的基础。11同样,日本于1999年颁布的《专利和专有技术许可协议中的反垄断法指南》的基本指导思想为:知识产权许可可以促进竞争,而许可中的限制性做法可能导致反竞争后果。该指南还进一步指出,以下两个方面在技术交易领域适用反垄断法时都是重要的:(1)推动取得保护知识产权制度和技术交易所期望的促进竞争的效果;(2)确保这种保护采取的方式不会背离知识产权制度的基本目的或者对技术和产品市场的竞争产生不利影响。三、分类规制原则分类规制原则,是指为了有效利用有限的执法与司法资源,并为经营者判断其行为提供确定的预期,将知识产权领域各种具有限制竞争性质的行为分为合法性限制、依一定原则审查的限制与违法性限制三类,并分别采取不同的规制方法和原则。其中,属于合法性限制的一般免于反垄断法的审查与约束;属于违法性限制的,一般应受到反垄断法的约束与限制;属于依一定原则审查的限制,则应对该行为所涉及的市场状况、竞争条件、行为的意图、方式、内容、后果等进行系统的分析判断,然后认定其合法或违法。在知识产权领域的反垄断规制中,分类规制原则主要被运用于知识产权许可贸易中常见的限制性做法,又被称为“类选法策略”。12在美国、欧共体和日本,从某种程度上讲,都是依据分类规制原则将反垄断法运用于知识产权的许可贸易之中的,虽然三者具体运用这一原则的细节不同,但一般均将知识产权许可贸易中所涉及的协议限制行为或条款分为以下三类:(1)那些本身不合法或推定为非法而有待于进一步分析的限制性条款;(2)那些为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款;(3)那些本身合法或推定为合法但有待于进一步分析的限制性条款。12下面分别对欧共体、日本和美国的分类规制原则予以简要分析。(一)欧共体上的分类豁免1984年6月,欧共体委员会在其颁布的《关于专利许可协议的2349/84号规章》(以下简称《2349/84号规章》)中开始采用分类规制原则,将知识产权许可协议中的限制性条款分为三类:第一类是专利许可可以包含的豁免条款,即白色条款或合法条款;第二类是专利许可不能得到集体豁免的条款,即黑色条款或违法条款;第三类是许可协议中既不属于白色从而不能获得自动豁免,又不属于黑色从而未必直接禁止的条款,即灰色条款或需依照通知异议程序13予以处理的条款。此后,欧共体又于1989年、1996年、2004年颁布了三个知识产权许可方面的规章,虽然这些规章对限制竞争协议豁免范围及分类方法有所调整,但基本上都一直沿用分类规制的原则。下面对目前适用的《772/2004号规章》所规定的分类豁免予以分析。欧共体委员会《772/2004号规章》将对技术转移协议中限制性条款的豁免分为三类:(1)整批(或集体)豁免。即对两个企业间准许生产合同产品的技术转移协议予以整批豁免。只要合同中的知识产权没有过期、消失或者被宣布无效,或者专有技术仍具有秘密性,这种豁免就一直适用。但因被许可人的行为使专有技术被公知的情况下,豁免不是一直适用,而是适用于合同持续期内。(2)不能豁免。不能享受豁免的协议或条款主要包括三种情况:1)协议当事人的市场份额超过法定限额的;2)因协议内容严重限制竞争而被依法列入整个协议不能享受豁免的“绝对限制”情形的,如竞争企业间涉及许可协议的价格限制、产量限制、市场分割等;3)因协议中部分或个别条款严重限制竞争而被依法列入不能享受豁免的“排除限制”情形的,如单方独占回授、不质疑限制、指定交易等。(3)个案豁免。即欧共体委员会和各成员国的竞争法执法机构对于整批豁免范围之外的许可协议可进行个别分析,并依法予以个案豁免。(二)日本标准的限制1989年2月,日本公平交易委员会在其颁布的《关于规范专利和技术诀窍许可协议中不公平的贸易惯例的准则》(以下简称《准则》)中开始实行较为明确的分类规制原则,《准则》把许可协议中的限制性条款划分为三类:(1)合法限制(白色清单)。这些限制通常为合法,除非有特殊情况使其不合理而导致违法,称为“白色清单。”它主要包括:1)将制造、使用和销售的许可证分开出售;2)只出售专利权有效期某一段时期的或专利权在整个覆盖地区内的某一部分地区的许可证;3)限制使用于特定的技术领域或要求最少的生产或销售数量;4)对改进技术的互相的非排他性的回授;5)为技术上所需要的或者为维持许可方的商标信誉所需要的对于原料或者专利产品的质量标准的限制;6)对许可方拥有专利权、销售产品或已向第三方出售了独占性销售许可证的地域限制出口;7)运用制成品的生产数量、销售数量或价格来计算许可费;8)搭售为技术所需要的两种或两种以上的技术;9)为方便计算而将许可费延长到专利的有效期以后收取;10)终止被许可方对于专利的质疑或要求被许可方尽全力利用经许可的专利。(2)以合理分析原则判断的限制(灰色清单)。这些限制没有合法与不合法的推定或假设,须以合理分析原则予以分析评价、判断而后确定其属于合法或违法,称为“灰色清单”。它主要包括:1)在合同期间内的不竞争;2)限制顾客选择和销售渠道;3)改进技术对许可方的非相互、非排他的“回授”;4)要求在商品上使用许可方的商标;5)非技术的或非为维持注册商标的信誉所必须而对原材料的质量或来源或专利产品的质量进行限制;6)限制被许可方出口专利产品的能力或者限制其价格或数量,上述受到允许的情况除外;7)基于专利产品以外的产品或服务来计算许可费,除非是为了计算上的简便;8)搭售非为技术上所需要的两种或两种以上的专利;9)不公正的终止条款,如未经适当通知就终止;10)禁止被许可方质疑专利的有效性。(3)非法限制(黑色清单)。这些限制大体上是非法的,除非有特殊理由予以豁免,称为“黑色清单”。它主要包括:1)维持转售价格;2)终止后的不竞争条款;3)专利终止后仍然限制技术的利用或者要求支付许可费;4)限制被许可方的研究开发;5)将改进技术排他性地回授或转让给许可方。1999年日本公平交易委员会又颁布了《专利和专有技术许可协议中的不公平交易方法的指导方针》(以下简称《指导方针》)以取代《准则》。《指导方针》总体上仍采用《准则》的分类规制原则,继续将许可协议限制分为“白名单”、“灰名单”、“黑名单”三类,但调整了各类名单中的内容范围,并对各种限制条款的认定理由进行了更详细的论述。(三)美国知识产权许可的本质—美国的分类规制原则运用分类规制原则处理协议限制竞争行为的做法始于美国。1890年《谢尔曼法》颁布以后,美国开始运用《谢尔曼法》规制联合限制竞争行为。《谢尔曼法》第1条就联合限制竞争行为作出了严格的禁止性规定,即“任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法”,没有规定法律上的任何例外情况。这样,如何确定这一法律的适用,就完全由法院根据具体情况来决定。在《谢尔曼法》实施的最初几年,美国各级法院坚定地支持对法律条文进行字面解释,认为该条规定所体现的法律原则是“本身违法原则”,美国联邦最高法院第一次解释《谢尔曼法》时也采用了不进行“合理性”分析的观点,认为价格协议是非法的,而不管价格是否合理;所有合同,只要其直接效果是限制贸易的,都被认为是非法的。14但随着《谢尔曼法》的进一步实施,许多人认为,《谢尔曼法》是以立法的形式重复了习惯法的原则,既然习惯法是禁止不合理的限制贸易的协议,那么,《谢尔曼法》也必然是禁止不合理的限制贸易的协议,而允许合理限制贸易的协议存在。这样,美国联邦最高法院在1911年对著名的“美孚石油公司案”的判决中开始采用合理分析原则来解释《谢尔曼法》第1条的规定,并指出只有“不合理地”限制竞争的行为才属于禁止范围。15美国联邦最高法院认为,限制贸易的行为有合理与不合理之分,而检验某种行为合理与否的方法是看这种行为是促进竞争还是抑制竞争甚至摧毁竞争。在对这个问题进行判断时,要全面考察与限制竞争行为有关的企业的实际情况,诸如限制竞争行为实施前后企业的状况、限制竞争行为的本质及现实存在的和可能产生的效果、限制竞争行为的历史以及预期会出现的弊端等。美国法院在采用合理分析原则的同时,又以本身违法原则限制合理分析原则的适用范围,即规定某些行为不适用合理分析原则,只适用本身违法原则,并通过具体案例进一步明确本身违法原则的确切含义与适用范围,从而使本身违法原则与合理分析原则共同存在,分别从不同的角度对规制联合限制竞争行为发挥重要作用。其中,本身违法原则主要适用于:(1)限制价格;16(2)对市场、顾客的地域分割以及对可能利用地域的分割;17(3)那些有市场支配力或对基本设施有控制权的团体的联合抵制。除适用本身违法原则以外,还需要通过分析判断尚能确定的情形适用合理分析原则。这样,美国法院就将协议限制竞争行为分为了两类:第一类是本身违法的限制竞争行为;第二类是适用合理分析原则予以审查的限制竞争行为。1995年美国司法部和联邦贸易委员会又以“安全区”18的方式规定了分类规制中的第三种类型,即那些推定是合法的限制竞争行为。这样,美国知识产权许可就被分为本身违法、合法和需依合理分析原则判断是否合法三种类型。《反托拉斯指南》分别从货物市场、技术市场和创新市场三个方面就美国知识产权许可反托拉斯“安全区”规定了具体范围:(1)就货物市场而言,如无特殊情况,主管机构对于表面不具有反竞争性而且许可人及被许可人在受该限制实质影响的各相关市场中合计比例不超过20%的限制将不持异议。(2)就技术市场而言,如无特殊情况,主管机构对于不具有表面的反竞争性,而且除许可安排各方控制的技术外,存在四个或四个以上的、在用户可比成本方面可以构成被许可技术替代物的独立控制技术的限制将不持异议。(3)就创新市场而言,如无特殊情况,主管机构对于不具有表面的反竞争性,并且除许可安排各方外,还有四个或四个以上的独立控制的实体拥有所需的特定资产或禀赋,并有积极性开展对许可协议当事方的研发活动构成近似替代的研发的限制将不持异议。9美国反托拉斯主管机构认为,由于许可安排通常是促进创新并增强竞争的,反托拉斯“安全区”对于提供某种程度的确定性,进而对该活动予以鼓励是有作用的。主管机构强调,许可安排并不仅仅因为不属于安全区范围就具有反竞争性,“安全区”的设定,只表明在这些情况下反竞争效果几乎不可能发生,所以无须继续对特定的产业情况做进一步的调查就可以推定有关许可安排不具有反竞争性。这并不表明各方应该符合“安全区”的要求或阻止“安全区”之外的有关当事方采用许可安排中的各种合理的限制,以达到经济活动的增效一体化的目的。四、影响竞争损害因素的分析与认定判断竞争损害的合理分析原则,是指某些行为对竞争的损害具有模糊性和不确定性,其有无危害与危害的大小往往受多种因素的影响,在对其违法性进行判断、认定时,不仅要确定行为本身的客观存在,而且还要考虑行为的意图、行为的方式及行为的后果等多方面因素,只有通过综合分析、确实证明该行为对竞争造成实质性损害时,才能认定其构成违法;否则,其便是合理的行为。(一)本身违法原则在反垄断法实践中,合理分析原则是与本身违法原则相对应的概念。所谓本身违法原则(也称自身违法原则),是指某些行为对竞争的损害明确、稳定,一般不因其他因素的影响而有实质性的变化,对其违法性的判断、认定无须加以证明,只要这种特定行为一经发生,其本身已构成违法行为。本身违法原则主要适用于固定价格、划分市场、集体抵制以及搭售等情形。这两项原则先后首创于美国的判例法,最早仅适用于规制限制性贸易协议,后来广泛运用于对整个横向限制、纵向限制及其他反竞争行为的规制之中。它不仅在美国的反托拉斯实践中得到了充分的运用,而且还影响了其他许多国家的反垄断立法和司法,“即使立法与司法中并不区分自身违法原则和合理分析原则的国家,其反垄断法理论也可能采取这种分析方法。因此,自身违法原则与合理分析原则已经成为重要的或者基本性的竞争政策分析工具”。19合理分析原则与本身违法原则作为反垄断法中判断竞争损害情况的两大著名原则,其自身利弊兼有,而两者相互之间则具有一定的互补功能。本身违法原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的严厉性。其优点主要体现在以下两个方面:一是为行为人提供明确的指导。本身违法原则为行为人提供了一个确定的行为标准,使企业在实施商业行为时不必担心可能遭受突如其来的反托拉斯法的打击。例如,固定价格具有很大的吸引力,如果该行为的违法性不确定,那么企业就会尽可能进行尝试,并寄希望于不被查获或将其解释为“合理”,这样对竞争的损害显然较大;如果明确规定固定价格为本身违法的行为,则企业明知该行为是被法律严厉禁止的,是不允许其进行尝试的。特别是在法律采取刑事制裁这一措施的情况下,确定明确禁止的标准尤其重要。二是节约司法资源。适用本身违法原则可以避免法院在反托拉斯诉讼中进行旷日持久的司法调查,而法院要进行这些司法调查往往困难重重。如果法院有足够的经验可以认定某种联合限制竞争行为总是损害竞争的,那么就可以通过宣告其本身违法而节省司法资源。但本身违法原则的缺陷也是明显的,由于缺乏对具体行为有害性与合理性的分析、评价,在行为对竞争具有多重性影响的情况下,可能会妨碍有益的行为的实施,从而损害效率和正义。有时适用本身违法原则可能还会使一些具有合理性的行为蒙受不白之冤。例如,在美国的反托拉斯实践中,Blackmum法官曾在“Topoco案”的判决中指出,以本身违法原则宣告Topoco成员间的协议为违法的判决结果,会使Topoco成员与大的连锁店的竞争成为不可能,而大的连锁店的经营将会更具优势,结果是对公共利益不利。20该案中的TopocoAssociatesInc.是由25家小的食品杂货连锁店组成的,它们在地域基础上建立排他性市场,以便同大的连锁店竞争。21美国联邦最高法院的法官认为,竞争者在同一市场水平安排地域市场和减少竞争的协议是本身违法的传统例子,应被认定为非法。21从事实方面看,这种判决具有重要的不公正因素。这一案件的判决突出表现了本身违法原则的缺陷。合理分析原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的灵活性,在一定程度上弥补了本身违法原则的缺陷,使反托拉斯法的适用能够更好地适应复杂的经济情况,避免因机械执法而可能对正常经济生活造成的消极影响。但合理分析原则也存在着自身的不足:其一,它使诉讼变得十分复杂,特别是繁重的调查取证任务消耗了当事人、行政执法机关和法院更多的资源;其二,合理分析原则减少了特定行为合法与违法的确定性,可能妨碍对社会有益的行为的实施,从而增加诉讼的发生率;其三,合理分析原则增加了执法人员的自由裁量权,在争议解决方面可能产生更大的非连续性和不可预见性,增加了公共决策者产生错误和滥用权力的危险。(二)知识产权保护的合理性—合理分析原则在规制知识产权垄断中的一般原则意义在知识产权领域的反垄断规制中,虽然本身违法原则和合理分析原则都会得到运用,但相比较而言,本身违法原则适用的情况较少,而合理分析原则则广泛地适用于对各种类型的知识产权垄断行为的规制中,居于更为重要的地位,具有一般原则的性质。这不仅是因为知识产权垄断的多发区——知识产权许可贸易——本身在很大程度上属于一种纵向或垂直关系,发生于其中的纵向或垂直限制原本就属于反垄断法中的合理分析范畴,而且还在于合理分析原则强调对影响市场竞争的各种因素进行综合的比较、评估、分析、判断,能从复杂经济事实的分析、比较中,客观、合理地确定知识产权行使行为的合法与违法,在具体法律适用乃至具体的案件中协调知识产权人的私人利益与竞争所代表的社会公共利益的关系,更好地实现知识产权领域反垄断规制的价值目标。正因如此,在美国,甚至出现了一种在知识产权领域的反托拉斯规制中将一些过去适用本身违法原则的行为改为适用合理分析原则来判断的现象。如美国法院曾在处理知识产权许可协议限制竞争的案例中,针对过去一直适用本身违法原则的“搭售”行为指出:“授权契约中之‘搭售’限制,可能有助于市场竞争,因此,唯有在下述情况下才会被判定为不法限制:(1)在搭售的产品市场中具有足够的市场支配力量,足以限制被搭售产品市场之竞争;(2)对于被搭售产品的市场造成反竞争效果;以及(3)搭售行为可能产生的经济效果低于其反竞争效果”。22在1998年的“美国司法部诉微软案”中,上诉法院针对一审法院以本身违法原则判定微软的浏览器搭售行为违法这一结论,列举了微软搭售浏览器不可低估的三大益处,即:(1)捆绑IE使Windows本身的功能得到加强;(2)许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑,而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点;(3)把IE加入Windows不单独收费,使人们更加普遍地熟悉了互联网,降低了公众访问互联网的成本,至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量,降低了成本,提高了可靠性,从而使消费者受益。23并据此认为不能直接断定该搭售为“本身违法”,而应比较其带来的正负影响,再决定它的性质,并因此裁定将该项指控发回地区法院,要求其依合理分析原则重新评价微软的捆绑行为。23这些都从一个侧面表明合理分析原则在知识产权领域反垄断规制中的重要性和一般原则意义。(三)知识产权垄断行为是合法的,融合执法手段,在一定合理分析原则的适用,关键在于对知识产权垄断行为合理性的分析与认定。一般分为两步:(1)分析知识产权垄断行为的目的是否良性的,即认定其目的最终是促进竞争还是限制竞争,如果知识产权垄断行为的目的是良性的,则该行为为合法行为,无需进行其他分析;如果其目的不是良性的,则要进入下一步的分析。(2)分析知识产权垄断行为所产生的最终后果。知识产权垄断行为对竞争所产生的最终后果取决于该行为对竞争的正负影响,因此,应首先确定知识产权垄断行为业已促进和将要促进竞争的程度,再确定该行为业已限制和将要限制竞争的程度,最后将两者进行比较,如果最终的结果是限制竞争,则该行为是非法的;如果最终的结果是促进竞争,则该行为是合法的。确定知识产权垄断行为的最终结果常常要求进行复杂和旷日持久的事实调查,并需要听取经济学家、统计学家和经营专家等多方的意见。合理分析原则的适用需要进行大量的调查和具体的分析。执法机关往往围绕知识产权垄断行为或许可协议的目的和对竞争的影响这两个关键问题展开必要的案件调查,以获取证明某个协议或某一知识产权垄断行为合法或违法的证据。执法机关对知识产权垄断行为合理与否的分析,大多是从审查相关行为或许可协议的性质开始的,诸如知识产权垄断行为特别是知识产权联营协议或许可协议的目的、在市场上的运行情况以及可能出现的竞争问题等均在考察之列。知识产权联营协议或许可协议的性质关系到其是否可能引起反竞争的损害。例如,通过限制独立做出决定,或者在生产、关键资产、价格、产量、技术及其他竞争变量的决定方面进行联合控制或共享经济利益,一项知识产权联营协议或许可协议可能为其参与者创设实施反竞争行为的条件,或者减少参与者独立竞争的能力与热情,还可能增强参与者行使市场力量的能力。将知识产权联营协议或许可协议的性质与行为人的市场力量结合起来看,如果表明不损害竞争,那么可以认为该知识产权联营协议或许可协议具有合理性,因而也是合法的;如果知识产权联营协议或许可协议损害竞争的可能性很大,或者业已实施的反竞争的损害已经发生,同时,又没有更大的益处抵消反竞争的损害,那么执法机关无须进行详细的分析,就可以认定该知识产权联营协议或许可协议是非法的。(四)“本质怀疑”限制的测试合理分析原则作为一项一般原则在美国、日本和欧共体等国家和组织的反垄断行政执法机关有关知识产权许可反垄断规制的立法中得到了很好的体现。美国1995年的《反托拉斯指南》第3.4节明确规定:“在绝大多数情况下,知识产权许可安排中的各种限制要根据合理分析原则进行评估。主管机构根据合理分析原则对许可限制进行分析的一般方法,是考察该限制是否具有反竞争效果,如果有反竞争效果,则考察该限制是否产生积极竞争效果所合理必需的,且这种积极效果超过了反竞争效果”。依据该指南的规定,适用合理分析原则通常需要综合调查市场上的各种情况,如市场结构、市场支配力、价格协调行为、排斥行为、效率与正当性等。但是,在某些情况下,这种调查可能会缩减,如果主管机构根据掌握的信息和证据已经得出结论,认为某项许可限制不可能有反竞争效果,则可以认为是合理的,无需进一步对市场支配力或对限制的正当性进行分析。同样,如果某种许可限制一直或几乎一直明显地有助于产量减少或价格提高,而且该许可限制与效率没有合理的联系,则主管机构可能会直接质疑该许可限制,根本不对具体的行业情况作进一步的分析。9这在美国被称为缩减的合理分析原则进行调查程序。在适用缩减的合理分析原则进行调查时,美国联邦贸易委员会使用“本质怀疑”限制的分析类型,以说明该项许可限制具有直接的“表面反竞争性”,即一直或几乎一直有助于减少产量或提高价格的许可限制。但其与传统的本身违法的类型并不近似,或不完全符合传统的本身违法类型。欧共体委员会有关专利与专有技术转移协议的《2349/84号规章》、《240/96号规章》、《772/2004号规章》等,虽然不像美国那样对合理分析原则予以特别的强调,但合理分析原则的基本精神与基本方法在欧共体处理知识产权领域反垄断问题中的作用还是明显的,例如,《240/96号规章》第1条明确规定,某些类型的许可条款具有限制竞争的后果,但它们又具有合理性,从而应当按照《罗马条约》的规定给予一定期限的豁免。这类豁免的审查显然适用合理分析原则来决定。依据《772/2004号规章》的规定,那些未被整批豁免而有可能因具有合理性需要个案豁免的许可协议、被列入“灰色清单”而需要适用通知异议程序的许可协议、得以豁免但因不符合豁免条件而需撤销豁免的许可协议甚至一些被列上“黑色清单”的许可协议24等,都需要依据合理分析原则审查其对竞争所造成的有利或不利影响,从而作出处理决定。同时,欧共体在合理分析原则的基本框架下,结合欧共体市场的特点与需要,又在司法实践中确