非法持有毒品罪的抗诉审

非法持有毒品罪的抗诉审

共审上诉不加刑的案例28.2008年6月16日，在被告夏的介绍下，被告周以每克650元的价格为被告牛服用31.86克药物。当日晚7时20分许,被告人牛某乘车返回时被公安机关当场查获(毒品已收缴)。本案一审以贩卖毒品罪,判处被告人夏某、周某某有期徒刑8年;以非法持有毒品罪,判处被告人牛某有期徒刑1年。三被告人均提出上诉。二审法院由审判员段某、吴某、代理审判员王某组成合议庭,由审判员段某担任审判长,经书面审理,以原判认定事实不清、证据不足裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭,以被告人周某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑7年6个月,以被告人夏某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑2年6个月,以被告人牛某某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑2年。检察机关审查后以县法院认定被告人夏某为非法持有毒品罪系认定事实、适用法律错误,在没有新的事实和证据的情况下,以发回重审加重对被告人牛某的刑罚,违反了上诉不加刑原则为由提出抗诉,被告人牛某再次提出上诉。二审法院由审判员宋某、段某、代理审判员王某组成合议庭,由审判员宋某担任审判长(审判员段某、代理审判员王某为原二审合议庭组成人员),经开庭审理,终审判决维持原审对被告人周某某、夏某、牛某的定罪量刑部分。诉讼中抗诉审未违反回避制度的意见焦点一:在该案的审理中,关于抗诉审法院是否违反回避制度存在两种不同意见第一种意见认为,该案抗诉审未违反回避制度。根据《刑事诉讼法》第192条和第206条之规定,只有发回重审后依照第一审程序审判的案件和依照审判监督程序再审的案件,人民法院才需另行组成合议庭。现有刑事诉讼法第三章关于第二审程序的规定中,并没有明确要求参与过二审审理的合议庭组成人员在同一案件的上诉审或者抗诉审中应当予以回避。最高人民法院1998年颁发的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第31条第2款和最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度若干问题的规定》(以下简称《规定》)第3条虽规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员,不得再参与与本案其他程序的审判”,但最高人民法院2011年颁发的《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第3条在2000年《关于审判人员严格执行回避制度若干问题的规定》的基础上又补充规定:“经过第二审程序发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”。因此,二审审判员段某、代理审判员王某虽参与了该案上诉审的审理,并不阻碍其继续参与同一案件抗诉审的审理,该抗诉审法院的做法并没有违反回避制度的规定。第二种意见认为,该案抗诉审违反了回避制度。笔者同意第二种意见。理由如下:首先,我国刑事诉讼法及相关司法解释中有关回避的规定,均设置在总则部分,其目的在于指导全文,即回避制度既适用于第一审程序和第二审程序,同样也适用于再审程序和死刑复核程序。同时,从回避主体的组成来看,作为原上诉审合议庭的组成人员,审判员段某、代理审判员王某在抗诉审中自然属于应当回避的人员。其次,根据《刑事诉讼法》第206条的规定无论是按照一审、二审审理的案件还是上级法院提审的案件,人民法院在按照审判监督程序重新审判的时候,均应当另行组成合议庭进行。现有刑事诉讼法第三章虽未明确规定参与过二审合议庭的成员在同一案件的上诉审或者抗诉审中应予回避,但《刑事诉讼法》第195条明确规定,第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的外,参照第一审程序的规定进行。既然规定为参照第一审程序进行,应当另行组成合议庭,原上诉审合议庭成员当然应当予以回避。再次,《解释》第31条第2款和《规定》第3条均规定:凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员,不得再参与与本案其他程序的审判。依据该司法解释和司法文件规定,同一案件在同一审级中,先后组成的不同合议庭组成人员应予回避;在不同审级的审理程序中,相关合议庭组成人员也应回避。这样规定的目的,就是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主,产生某种预断,偏离其应有的中立性。综上,本案二审法院原上诉审合议庭成员段某、王某违反了回避制度。焦点二:在该案的审理中,关于法院是否违反上诉不加刑原则,也有两种不同意见第一种意见认为,法院在该案的审理中未违反上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第190条第1款规定:第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。由此不难看出,上诉不加刑特指二审法院在审理二审案件时所依据的一项审判原则,并不适用于一审案件(包括二审审理后发回重审的案件)。结合本案来看,一审法院在该案发回重审后,在没有新的事实、证据的基础上加重被告人牛某某的刑罚虽然欠妥,但并不属于违背上诉不加刑原则。第二种意见认为,法院在该案的审理中违反了上诉不加刑原则。笔者同意第二种意见。理由如下:首先,《刑事诉讼法》第190条第1款关于上诉不加刑原则的规定看似只适用于二审法院审理二审案件,但从设置二审程序的立法本意来看,第二审程序主要是为了监督和纠正第一审案件而设置的,其存在的主要价值在于纠错和救济功能。因此,对只有被告人一方上诉,二审法院审理后发回重申的案件,一审法院同样应认真贯彻上诉不加刑原则,在没有新的事实和证据的情况下不能加重被告人的刑罚。而该县一审法院在该案发回重审后,在没有新的事实、证据的基础上加重了被告人牛某的刑罚,显然违背了上诉不加刑原则。其次,《解释》第257条第1款第(5)项的规定:对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。由此不难看出,对只有被告人一方上诉的案件,第二审法院既不能直接加重被告人刑罚,也不能通过发回重审的方式变相加重被告人刑罚。引申来看,上诉不加刑原则具有以下三层含义:一是上诉是被告人的合法权利,不得以任何理由在二审判决中加重被告人的原判刑罚。二是仅有被告人一方上诉的案件,二审法院审理后确认应按《刑事诉讼法》第189条第2款进行改判时,即使原判量刑畸轻,也不得直接加重被告人的刑罚。必须改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。三是仅有被告人一方上诉的案件,二审法院也不能借口事实不清、证据不足而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审,指令一审法院加重被告人的刑罚。唯有如此,才能充分保障被告人依法行使其上诉权,以体现该原则设置的初衷。结合本案,被告人牛某归案后认罪态度较好,对个人犯罪事实供认不讳,且协助公安机关抓获了被告人夏某、周某某,具有立功情节,在原审审