商法概论 练习题

三、辨析题：1、商法是公法化的私法。答：对的。商法一般与民法并称为民商法，甚至在中国学科分类上，商法也属于民商法，商法无疑属于私法范围。但伴随现代社会的发展，社会整体观念的加强，国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采用积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显，即商法在以任意性私法规范为中心的同步，为保障其私法规范的实现，设置了大量强制性的公法规范，使商事主体的自由意志受到一定程度的限制。2、经济学意义的商和商法学意义上的商是一致的。答：错误。经济学上把“商”作为社会再生产过程中一种不可或缺的流通环节和流通部门加以研究，它指的是物质财富的流通和分派，而不包括物质财富的生产活动。商法意义上的“商”泛指一切以营利为目的的活动，它强调行为的营利目的，既包括流通环节，也包括生产环节，并以此作为辨别“商”与“非商”的界线。可见，经济学意义上的“商”只是狭义的“商”，法学意义上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义上的“商”。四、简答题：1、简述商法上商的含义。答：各国商事立法并未对“商”作出界定。但学理对商的认识较为一致，认为“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的活动。法学上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义的“商”。不过，法学上对商的界定，其侧重点并不在于从商的方式，即是生产环节还是流通环节，而是看与否具有商的目的，即与否以营利为目的。但凡商主体从事营利性营业活动，即为“商”。可见，商法上的“商”乃商主体从事多种营利性行为的总称。2、简述商事关系及其特性。答：商事关系是指主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。特性：1.商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。商法是私法，商事关系只能发生在平等地位的主体之间，但不一样于民事关系，在商事法律关系中，至少有一方是商主体，即这是一种发生在上任之间或商人与非商人之间的法律关系。2.商事关系是商事主体基于营利目的建立的。营利性是商事关系的本质属性。营利是一切商事关系形成的基本动机和目的，是商事经营活动的出发点和归宿。3、简述商法的特性。答：商法的特性是商法区别于其他法律的重要标志，是商法本质的外在体现形式，其特性如下：商法具有兼容性首先，作为私法，兼有公法的性质。由于国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采用积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显。可以说，商法是一切法律中最为自由的，同步又是最为严格的。另一方面，商法作为实体法，兼有程序法。商法具有极强的程序性，包括大量的非诉讼程序规范和诉讼程序规范。商法具有规范上的技术性与民法和刑法规范侧重于伦理性不一样，商法以经济效用为重要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，无论是组织法还是行为法，均具有很强的技术性。商法具有社会发展性首先，商法调整的社会经济生活总是伴随商品经济与市场经济的发展而发生巨大的变化，而此商法处在不停的发展变化之中。商法从无到有，从初步形成大日趋完善形成统一的整体体系，充足体现了它不停发展进步的特点。另一方面，为了保持与时俱进，商法的修改频率很高。商法具有国际性商法的国际性重要体现为各国国内商法规范的趋同化和国际间商事公约的签订。各国商法的内容具有同源性，又由于商法规定的技术性，使得一国先进和有效的商法规则非常轻易被他国借鉴和吸取。技术性和同源性是商法规则趋同化的客观基础，且由于跨国商事交易的需要，各国国内商事立法也更多地向统一的国际商事公约靠近，从而国内商法也称国际性特点。商法体现目的上的营利性商主体从事商行为的直接目的就是营利，因而商法作为调整商主体和商行为的法律规范，其营利性体现为商法规则以保障商主体和商行为的营利性为己任。商法的营利性并非意味着商法指导人们怎样营利，而是规范以营利为目的的行为，保护正常营利目的的实现，由于法律自身不也许具有营利性。4、简述商法的基本原则。答：商法的基本原则，是指反应商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍的合用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。详细包括：营业自由原则。自由是法的基本价值，它在商法领域的体现便是营业自由。营业自由意味着在不违法法律的强制性规定和不违反公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为，其内涵包括：a.商事结社自由；b,投资自由；c,商事组织内部经营管理自由；d,开业和歇业自由。商主体法定原则。为了维护交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则，它重要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公告法定三方面的规定。商主体维持原则，亦成为企业维持原则，是指商法应竭力保证企业组织关系的稳定存续和健康发展。商法中的企业维持原则体现为如下方面：商主体资本保证规则，防止企业解体规则，实行有限责任制度和风险分散规则。保障商事交易便捷、迅速原则。商事交易追求资源运用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观规定，并势必反应在商事领域中。在商法中，商事交易定型化、短期时效性、简易免责和权利证券化，是体现交易便捷、迅速原则的重要方面。维护交易安全原则。在现代市场经济中，社会分工越来越细，商事主体之间的联络越来越紧密，商品和资金流转加紧。此时，任何交易环节出现阻断，都会难免带来交易风险，而商事交易的营利本性以及追求交易的便捷和迅速，同样轻易带来诸多不安全原因。因此，必须在商事交易中加入实现交易安全的价值，以求得商法诸多价值的友好共存，并实现社会秩序的稳定。强制主义、公式主义、外观主义和严格责任主义是商法安全交易价值的重要体现。五、论述题：1、分析我国民法和商法的关系及我国商事立法的选择。答：商法和民法的关系是商法于其他法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。他们的关系如下：民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联络在一起，称民商事法律关系或民商法律关系。不过，在法律部门的互相关系上，民法是一般法或基本法，商法是尤其法；民法是抽象化的法律，商法是详细化的法律体现。民法与商法都属于私法范围，即都是以调整平等主体之间的关系的法律规范为重要构成的法律。不过，民法是纯私法，商法则是以私法为主体，兼具公法性内容。民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。民法作为基本法或一般法，调整的范围广泛，它合用于各类民事主体所实行的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅合用于民事主体中从事商事经营活动的部分，即商人从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不所有在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未波及到。我国商事立法的选择：民商合一是我国商事立法的理性选择。我国商事立法素有民商合一和民商分立之争。我国改革开放以来商事立法实践其实已经做出了务实的选择，即民商部分合一，以民法典为基本法，以一系列商事单行法为尤其法。欲制定大而全的商法典属于理性的无知，如采用民商合一模式，还要追求民法和商法合一的大一统民法典，则更不可取。实际上，我国商事立法实践已经走上民商部分合一的轨道，这是一种理性的选择，既有助于保持商法的独立性，又可以呼应一日千里的社会经济生活发展的需要，及时进行增订或修订。三、辨析题：1、民事主体并非都是商主体，但商主体同步也是民事主体。答：对的。大陆法系国家，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。私法上的主体在广义上被称为民事主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。商主体又称为商事法律关系的主体，是指根据法律规定参与商事法律关系，可以以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。民事主体的种类颇多，商主体是民事主体的一种特殊形式。虽然商主体不完全等同于民事主体，也具有不一样于一般民事主体的法律特性，但它作为民事主体的一种形式的事实是不可抹杀的。因此，民事主体并非都是商主体，但商主体同步也是民事主体。四、简答题：1、简述商主体及其构成要素。答：商主体又称为商事法律关系的主体，是指根据法律规定参与商事法律关系，可以以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体法律形态的构成要素，是指成为某种形态的商主体所必不可少的基本要价，包括组员、资产、财产责任和法律人格四个要素。商主体的组员是设置、拥有并支配商主体的人；资产是商主体得以从事商行为的物质基础；财产责任不仅是商主体的必要构成要素，并且组员责任的区别已成为不一样法律形态的基本标志；最终，法律人格乃是自然人和组织成为商主体的法律技术构造物，只有具有了法律人格，才有主体的权利能力、行为能力和责任能力。总之，要成为商主体，必须具有上述提及的四个构成要素。2、比较商主体基本法律形态的区别。答：独资企业、合作企业和企业为商主体的基本法律形态，其区别在于：独资企业合作企业成立基础投资人意愿合作协议企业章程法人地位无无有组员责任无限责任无限责任/有限责任有限责任财产归属投资人合作人共有企业管理投资人合作人共同管理企业机关规模一般较小一般较小一般较大争议处理意思自治意思自治强制法规范三、辨析题：1、商事登记本质上是一种公法性的法律行为。答：对的。商事登记，也成为商业登记，是指当事人为设置、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关根据法定条件和程序将其设置、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公告的法律行为。商事登记从本质上讲是一种公法行为，是国家为了提高交易效率和维护交易安全，而运用公权力对商事活动进行必要的干预，这其实是商法公法性的侧面反应。四、简答题：1、简述商事登记的概念和功能。（一）概念：商事登记，亦称商业登记，是指当事人为设置、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关根据法定条件和程序将其设置、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公告的法律行为。商事登记为一项重要的商法制度。（二）功能（1）确认商主体从事商业从事营业活动的合法性，维护其合法权益；（2）以便交易相对人识别商主体的信用状况，提高交易效率，维护交易安全；（3）便于国家对商主体进行必要的监管；（4）便于国家获取记录资料，事实必要的宏观调控。2、简述商事登记的性质及其效力。（一）性质：从本质上讲，商事登记是一种公法行为，是国家为了提高交易效率与维护交易安全，而运用公权力对商事活动进行的必要干预；这是商法公法性的一种侧面。（二）效力：商事登记的一般效力可以归结为三种模式：1、商事登记是商法人获得法人资格的必备要件，德国、法国和瑞士采用该模式。2、商事登记仅获得特殊权利，荷兰采用该模式；3、商事登记系一切商主体获得合法身份的要件，我国就是采用该模式。三、辨析题：1、商号也叫商业名称，其与企业名称、厂商名称是同义语。错误。商号有狭义与广义之分。狭义的商号仅指字号，从广义来看，商号与商业名称和商事名称是同义语，国内绝大多数学者持这种观点，个别学者甚至认为，商号与企业名称，厂商名称为同义语，鉴于企业乃商主体的主流形式，这种见解可以例解，但并不恰当。四、简答题：1、简述商号的概念和特性。（一）概念：商号亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。（二）特性：（1）商号是商主体所使用的名称；（2）商号是商主体从事上行为时所使用的名称；（3）商号是商主体用以表扬自己商业的名称。2、简述商号与商标之间的互相关系。（一）区别：（1）商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象，系区别不一样商品或服务的标志，不仅辨别不一样商主体的商品或服务，并且辨别同一商主体的不一样商品或服务；（2）商号只能由文字构成，而商标则可以由文字、图形或其他组合构成。（3）商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合；（4）商号仅在登记机关行政管辖区内具有排他效力，而商标一经注册，在全国具有排他性。（二）联络：商号与商标的功能具有相似之处，即均具有明显性，具有识别功能，均与商主体的信誉息息有关。3、简述企业商号的选用规则。（一）商号单一原则：规定商事主体在经营同一营业时，要使用同一商号。这一原则是现代商事活动发展的规定。保持商号的单一、稳定是市场交易安全的需要，各国基本上都遵从这一原则。（二）商号选用的有关法律规定：（1）商号构造的法律规定：所谓商号构造，是指商号的组织成分和其各成分的构成次序。商号的类型不一样，商号的构造也不一样。根据我国有关企业名称的有关规定，商号必须由文字构成，且应当具有明显特性；（2）商号选用的有关限制性规定：第一、商事主体不得使使用方法律明确规定严禁使用的某些名称作为商号；第二、一种商事主体一般只能使用一种名称；第三、严禁以不合法目的使用商号;第四、商法主体设置分支机构的，商法主体及其分支机构的名称应当符合有关规定;五、论述题：1、论商号权的性质和内容。（一）概念：商号权是指商事主体对其登记注册的商号在一定地区内享有的专有使用权。商号权的获得以登记为法定要件，商号非依法登记不得获得专有使用权，不受法律保护。（二）主体：商号权的主体是依法获得商事主体资格的独立商品生产者或经营者。从主线上说，商号是人们出于营利的目的而创设的一种有别于一般民事名称的特殊名称。不从事商品生产经营活动的机关、团体、事业单位和公民个人，都不得申请商号注册，成为商号权的主体。虽从事商品生产经营活动，但未获得独立的商事主体资格者，如企业的分支机构，也不能成为商号权的主体。（三）商号权的客体：商号权的客体是依法核准注册的商号（四）商号权的内容：（1）专有使用权：专有使用权指商号权人对自己登记的商号在法定范围内的专有使用的权利。商号权人在登记核定的范围内行使商号使用权，受法律保护。经核准登记的商号权只归商号权人享有。（2）转让权：商号具有无形财产权的性质，可以转让。商号的转让须由让与方与受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。转让商号，如未经核准登记，不得对抗善意第三人。同步，为了保障交易的安全和交易秩序，法律规定，商号转让仅能与营业转让（包括部分营业转让）同步进行，或者在营业废止时进行。（3）许可权：许可权指的是商号权人通过签订商号许可协议，许可他人使用该登记商号的权利。商号许可使用协议应送主管部门立案三、辨析题：1、企业法规定的商事账簿制度就是为了保护股东的权益。错误。虽然商事账簿制度的设置对保护股东的权益有诸多作用，不过商事账簿设置的意义远不仅仅是保护股东的权益，还包括保护债权人、企业、交易相对人等的权益。2、商事账簿就是会计账簿。错误。商事账簿的分类包括：会计凭证、会计账簿、会计汇报等，因此会计账簿只是商事账簿的一种。四、简答题：1、简述商事账簿的概念和特性。(一)概念：（1）形式商事账簿，也称狭义的商事账簿，是指商事主体根据商法规定而必须置备的、依法编制的账簿。（2）实质商事账簿，也称广义的商事账簿，是指商事主体制作的反应其营业活动的一切账簿。商事法上所称的商事账簿，是指形式商事账簿中的广义账簿。（二）特性：（1）商事账簿的制作机关是各类商主体；（2）商事账簿反应商主体的营利性；（3）商事账簿的设置具有法定性。2、简述商事账簿的作用和功能。（1）对商事主体自身而言，制作商事账簿可以理解其自身的营业状况和财务状况，以此作为计算盈利、分派利润的根据，也可以通过对商事账簿的分析，设计企业的发展战略、发展规划，及时调整经营决策。（2）对交易相对人而言，可以通过商事账簿来理解某一商事主体的营业状况、资信能力，并据此对该商事主体的经营能力和发展前景做出判断，进而做出与否与之交易、与否对其投资的决策，以便更好地维护自身的利益。（3）对股东而言，商事账簿不仅是其掌握企业的财产、营业和盈利状况的根据，并且还是投资者分取股息、红利以及确定其股权价格和企业剩余财产的根据，对于强化企业信息披露制度，具有十分重要的意义。（4）对有关国家主管机关而言，商事主体制作的商事账簿是政府主管部门理解商事主体经营状况，并对其进行财务、物价检查、经营效益考核和审计的重要根据，进而实现对其营业活动的监管（如年度检查），以保证社会公众的交易安全。（5）在民事诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。三、辨析题：1、一人企业不具有社团性。对的。在企业的实际运作中，股东会形式化几乎是常态，股东会的失效不仅使“所有与经营分离“形式化，并且也使企业的社团性趋于淡化，企业与否具有社团性在企业的实际运作中已无关紧要，一人企业不具有社团性的特性也局限性为奇。2、企业的目的就是营利。对的。企业属于营利性法人，不仅表目前企业的设置以营利为目的，企业从事的是营利活动，追求的是企业价值最大化，并且还表目前股东追求最佳投资回报之上。但在不变化企业营利目的的前提下，应考虑现代企业的特点，强调企业营利目的与社会责任之间的互动关系。企业承担一定的社会责任，可以增进其营利目的的深入实现。企业营利目的的实现，可以使企业有更多的力量承担社会责任。四、简述题：1、简述企业的法律概念与特性。（一）概念：企业是指由1个以上的股东依法设置的营利性法人。（二）特性：（1）人格性；（2）社团性；（3）营利性；股东的有限责任；（4）永久存续性；2、简述企业的基本分类。（一）按企业成立基础的不一样：1、人合企业：即重要以股东的个人信用关系作为其成立基础的企业；2、资合企业：即以资本的结合作为信用基础而成立的企业；3、人合兼资合企业：即企业的成立既取决于股东的个人信用，也取决于企业的财产信用的企业。（二）以企业的国籍为原则：1、本国企业；2、外国企业；区域性企业（三）按企业资本构成的不一样可以将企业分为国有企业和民营企业。（四）按企业附属关系的不一样可以将企业分为母企业和子企业。（五）以企业的管辖关系为原则，可以将企业分为我司和分企业。五、论述题：1、论述企业法人格否认与股东的有限责任。（一）目的：防止滥用企业人格和股东有限责任（二）企业法人格否认的合用：1、企业法上合用企业法人格否认的情形：即股东滥用企业法人人格和股东的有限责任，逃避债务，严重损害企业债权人利益的情形。2、其他法上合用企业法人格否认的情形。三、辨析题：1、企业设置与企业成立是一回事。错误。企业成立，是指企业通过设置程序，具有了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，获得法人资格的一种法律事实。它与企业设置的区别重要有：1、发生阶段不一样；2、行为性质不一样；3、法律地位不一样。2、超越企业经营范围的经营活动都是无效的。错误。违反企业经营范围的活动对外行为，除非相对人懂得或应当懂得，一般认为对外是有效的，不过对于企业董事超越章程目的的范围从事越权行为，仍是违法其对企业程度的注意义务，股东可以据此追究董事的违约责任。四、简答题：1、简述企业设置的条件。（一）股东或发起人符合法定人数；（二）到达法定最低资本限额；（三）企业章程；（四）企业名称和组织机构；（五）住所；（六）股份发行、筹办事项合法。2、简述发起人在企业设置中的义务。参照答案：（一）发起人互相之间的连带责任义务；（二）发起人对企业的忠实注意义务；（三）发起人对投资者的连带返还义务。三、辨析题：1、我国企业法的资本制度是折中授权资本制。错误。我国的企业资本制度还是在坚持法定资本制的框架下，即章程规定的资本数额全额发行，企业设置时认足或募足所有股份，只是在认缴的股份中实行部分股东分期缴纳出资。这种变化，是出资缴纳制度的变革，并不变动法定资本制的框架。因而，《企业法》所确立的资本制度并非折中资本制或折中授权资本制。2、企业的注册资本是企业商事信用的基本体现。错误。决定企业信用的并不只是企业的资本，相反，企业资产对企业的信用起着更重要的作用，企业的资产才是企业商事信用的基本体现。3、授权资本制是现代企业资本制度的发展方向。错误。每个国家的企业资本制度应当结合本国自身实际实行企业的资本制度，授权资本制度也存在较大的局限性，一般认为折中资本制是现代企业资本制度的发展趋势。四、简答题1、简述法人财产权的内容法人财产权并不是某个单一的权利，而是诸种民事权利的综合或统称。其内容重要包括：企业对全体出资者出资形成的法人财产和企业法人经营过程中资产增值部分所享有的财产所有权；企业依法享有的他物权，包括用益物权和担保物权；企业依协议和法律规定享有的债权；企业法人依法享有的知识产权等。法人所有权只是法人财产权的一种重要构成部分。2、股东出资的基本形式货币、实物、知识产权、土地使用权、以及其他可以用货币评估，并可以依法转让，亦可以用作出资。但行政法规严禁股东以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资。3、股东出资瑕疵的类型及其法律后果（一）类型：1、出资评估不实；2、虚假出资；3、抽逃出资；（二）后果1、对企业的民事责任；2、对守约股东的违约责任；3、行政责任。4、简述出资违约责任的性质和内容（一）股东出资责任是股东违反出资义务的法律后果，股东必须依法履行出资义务，违反出资义务的行为，在企业成立之前，属协议法上的违约行为，已足额交纳出资的股东可采用违约救济手段，并就其自身遭受的损失向未交纳出资的股东祈求赔偿。在企业成立之后，则同步构成企业法上的违法行为和损害企业利益的行为，企业有权向其追究责任。（二）1.追缴出资；2.催告失权；3.损害赔偿。5、简述股份的概念和特性（一）股份是构成股份企业资本的成分，是构成其资本最小的均等计量单位；（二）1、具有不可分性；2、平等性；3、可转让性；证券性三、辨析题：1、未实际缴纳任何出资的股东也具有股东权。对的。企业法规定了股东可以分期缴纳出资，这也就意味着法律不规定股东出资与股东资格必然相联络，互为条件，或者说，法律容许股东出资与获得股东资格相分离。四、简答题：1、简述股东的概念及股东的类型。（一）概念：但凡基于对企业的投资或者基于其他的合法原因而持有企业资本的一定份额并享有股东权利的主体均是企业的股东。（二）类型：1、参与企业设置或者认购企业初次发行股份或出资的原始股东；2、企业成立后因依法转让、继承、赠与或法院强制执行等原因获得股东地位的继受股东；3、企业成立后因企业增资而加入的新股东。2、股东资格的获得有哪些方式。投资人通过认购企业的出资或股份而获得股东资格。就获得股东资格的时间及原因而论，可将股东资格的获得方式分为原始获得和继受获得。1.、原始获得：凡在企业成立时就因开办企业或认购企业初次发行的出资或股份而成为企业股东的，属于股东资格的原始获得，这些股东属于企业的原始股东。2、继受获得：凡因转让、继承、企业合并等概括继承获得企业出资或股份并成为企业股东的，属于股东资格的继受获得，此类股东即为继受股东。五、论述题：1、论控股股东的法律规制。根据我国企业法的规定，所谓控股股东，是指其股权额占有限责任企业资本总额50%以上或者持有的股份占股份有限企业总额50%以上的股东；或者股权额或者持有股份的比例虽然局限性50%，但依其股权额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决策产生重大影响的股东。控制股东的义务重要有注意义务和忠实义务两个方面。注意义务规定控制股东对企业行使管理和决策权时应怀有善意，应当以合适的方式参与企业管理和决策，以应有的谨慎去履行义务，其忠实义务则重要是不得为欺诈行为、限制关联交易以及竞业严禁。我国新《企业法》第21条对控股股东的义务也作了规定，即“企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他人不得通过关联关系损害企业利益。违反前款规定，致使企业遭受损害的，应当承担赔偿责任。”这里企业法没有使用诚信义务的概念，其规定的控股股东的义务是对企业的义务，而未规定对其他股东负有义务。同步，企业法对控股股东的上述规定也合用于企业的“实际控制人”，它虽不是企业的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，也可以实际支配企业的行为。由于两者都对企业有控制的能力，他们都不应运用其控制关系或能力损害企业利益，否则致使企业遭受损害的，应当承担赔偿责任。三、辨析题：1、独立董事在我国企业治理构造中只是一种花瓶。错误。独立董事可以改善我国企业的治理构造、提高监控职能，减少代理成本，可以实现企业价值与股东利益的最大化。四、简答题：1、简述股东（大）会的职权。1）决定企业的经营方针和投资计划；2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的酬劳事项；3）审议同意董事会的汇报；4）审议同意监事会或者监事的汇报；5）审议同意企业的年度财务预算方案、决算方案；6）审议同意企业的利润分派方案和弥补亏损方案；7）对企业增长或者减少注册资本作出决策；8）对发行企业债券作出决策；9）对企业合并、分立、变更企业形式、解散和清算等事项作出决策；10）修改企业章程；11）企业章程规定的其他职权。2、简述股东（大）会决策的程序。股东会会议的一系列程序包括告知、登记、提案的审议、投票、计票、表决成果的宣布、会议决策的形成、会议记录及其签订、公告等，而这其中最重要的便是表决程序。为了使股东会形成公平、有效率的决策，提高中小股东参与企业治理的积极性，同步防止大股东运用控股地位侵害中小股东的权利，各国企业法均很重视对表决程序的规范。3、简述董事会的职权。1.负责召集股东会，并向股东会汇报工作；2.执行股东（大）会的决策；3.决定企业的经营计划和投资方案；4.制定企业的年度财务预算方案、决算方案；5.制定企业的利润分派方案和弥补亏损方案；6.制定企业增长或者减少注册资本以及发行企业债券的方案；7.制定企业合并、分立、变更企业形式、解散的方案；8.决定企业内部管理机构的设置；9.决定聘任或者解雇企业经理（总经理）及其酬劳事项，并根据经理的提名，决定聘任或者解雇企业副经理、财务负责人，决定其酬劳事项；10.制定企业的基本管理制度；11.企业章程规定的其他职权。4、简述监事会的职权。（一）检查企业财务；（二）对董事、高级管理人员执行企业职务的行为进行监督，对违反法律、法规、企业章程或者股东会决策的董事、高级管理人员提出罢职的提议；（三）当董事和高级管理人员的行为损害企业的利益时，规定董事和高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（五）向股东会会议提出提案；（六）根据《企业法》第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）监事有权列席董事会会议，并对董事会决策事项提出质询或者提议；（八）监事会、不设监事会的企业的监事发现企业经营状况异常，可以进行调查；必要时，可以聘任会计师事务所等协助其工作，费用由企业承担；（九）企业章程规定的其他职权。5、简述董事、监事、高管的任职资格。（一）董事：我国《企业法》第147条规定，有下列情形之一的，不得担任企业的董事，企业违反规定选举董事的，该选举无效：董事在任职期间出现下列情形之一的，企业应当解除其职务。1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3）担任破产清算的企业、企业的董事或者厂长、经理，并对该企业、企业的破产负有个人责任的，自该企业、企业破产清算完结之日起未逾三年；4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的企业、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该企业、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。（二）监事：有关监事的任职资格，我国《企业法》对监事任职资格的规定与董事相似。此外，还规定了董事、经理及财务负责人不得兼任监事。（三）高管：消极方面所作的资格条件限制与董事、监事任职条件限制是一致的。五、论述题：1、论企业董事、监事和高管的忠实与勤勉义务。董事、监事、经理拥有企业的决策权、监督权、执行权，他们在很大程度上实际控制企业的运行。他们与企业及股东的利益有很大的一致性，并因此被赋予充足的职权；但另首先，他们又有各自独立的利益，其利益不一定与企业和股东相容，甚至有也许相冲突。因此，各国企业法对董事、监事和经理的义务均进行了规定。（一）忠实义务忠实义务又称信义义务，指董事、监事、经理管理经营企业业务时，应毫无保留地为企业最大利益努力工作，当自身利益与企业整体利益发生冲突时，应以企业利益为先。我国《企业法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵遵法律、行政法规和企业章程，对企业负有忠实和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得运用职权收受贿赂或和其他非法收入，不得侵占企业的财产。”对董事忠实义务的评判原则各国也是规定不一，但大体上可将忠实义务的详细内容概括为如下几类：1.自我交易严禁；2.运用或篡夺企业机会的严禁；3.竞业严禁义务（二）勤勉义务勤勉义务也称注意义务，即董事、监事、经理应诚信地履行对企业的职责，尽到一般人在类似状况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现企业最大利益努力工作。我国《企业法》第148条和第149条规定了善管义务，董事、高级管理人员必须遵守诚信原则，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内履行职责，为实现企业利益最大化而尽到合理的注意义务。二、简答题：1、简述破产的概念与类型。（一）概念：指债务人不能清偿到期债务或明显丧失清偿能力也许的一种事实状态。（二）类型：1、自然人破产；2、法人破产；3、非法人团体破产；2、简述破产法的特性。（一）性质：综合性：1、兼有企业法特性的债务清偿法；2、实体法与程序法融为一体；3、浓厚公法特色的私法；（二）目的：多元性三、论述题：1、论破产的原因。破产原因是合用破产程序所根据的特定法律事实。它是破产程序开始的前提，也是法院进行破产案件受理的实质要件和破产宣布的重要根据。其特点是：第一，它必须是实际存在的事实状态；第二，它必须是符合法律规定的事实状态。作为破产原因的法律事实，可以是单一的，也可以是复合的。目前，各国有关破产原因的立法通例，是采用单一规定，即以债务人不能清偿到期债务为唯一原因。《企业破产法》对企业法人的破产原因，采用复合规定，即由两项事实构成：其一，“不能清偿到期债务”；其二，“资产局限性以清偿所有债务或者明显缺乏清偿能力”。而对于破产重整的原因，则采用复合规定与单一规定相结合的方式，即企业法人的重整原因由作为破产原因的两项事实构成，或者由“有明显丧失清偿能力的也许”一项事实构成。2、论我国《企业破产法》（）的进步与局限性。与《企业破产法（试行）》相比较，《企业破产法》（）的进步与局限性表目前：（1）立法目的规定为“规范企业破产行为，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”，并将公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益置于优先地位。阐明公平是破产应当实现的最为重要的目的，同步也是破产程序一直贯彻的基本原则。而保护债权人和债务人的利益一直是我国破产立法强调的宗旨。（2）将合用范围扩大到承担有限责任的多种所有制的企业法人，而不仅仅合用于全民所有制企业。（3）将破产原因界定为“不能清偿到期债务，并且资产局限性以清偿所有债务或者明显缺乏清偿能力”，而不是单纯用不能清偿到期债务或者资不抵债为原则判断企业与否具有破产原因。（4）将破产案件的合用程序扩展到由清算、和解和整顿二种增长为破产清算、重整、和解三种。（5）设置重整制度，对有拯救但愿的企业法人以再生的机会，并对重整保护期间及其财产和营业管理、重整计划的制定、通过、同意和执行作了详细规定。（6）设置破产管理人制度，并规定在人民法院受理破产申请同步指定管理人，即行接管债务人的财产和事务。（7）规定了破产程序开始后为全体债权人共同利益以及破产程序顺利进行而承担的共益债务，并规定共益债务由债务人财产随时偿还的原则。（8）设置债权人委员会作为破产监督人，监督破产程序的进行，实现债权人的自治需求。（9）扩大了追加分派的财产范围，最大程度地保护债权人的利益。（10）规定了包括破产欺诈在内的七种破产违法行为的法律责任。（11）谨慎地协调了破产程序中的职工债权和担保权的关系，同步对有限制的职工债权规定了尤其保护。（12）为本法实行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实行破产的特殊事宜作了尤其规定，为处理国有企业的历史遗留问题留有余地。（13）对金融机构实行破产进行特殊规定，使金融机构的破产具有一定的独立性。三、辨析题：1、人民法院对破产案件所做的裁定，都不准上诉。对的。人民法院所做的破产裁定，自裁定之日起生效，对该类破产案件的裁定，原则上不得上诉，对裁定有异议的，可向原法院申请复议。2、只有到期的债务才可以行使破产抵消权。错误。破产抵销权，只要债权人是在破产申请受理前对债务人负有债务，且给付种类相似，可以其债权抵销其所负债务的权利，而不管债务与否到期。3、债权人会议的全体组员都享有表决权。错误。一般债权人会议组员，均可出席会议，享有表决权，不过对于债权尚未确定的债权人，如法院就其行使表决权而临时确定债券数额的，可以行使表决权，否则，不得行使表决权，别除权人则享有限制性的表决权。四、简答题：1、简述破产受理的法律效果。（一）法院构成合议庭；（二）对债务人的约束：第一、提交义务；第二、妥善保管义务；第三、配合破产工作的义务；第四、不对个别债权人清偿的义务（三）对债权人的约束：为了实现债权人集体受偿，防止个别债权人巧取豪夺，损害其他债权人的利益，破产程序一旦开始，便自动冻结债权人的个别追索行为。（四）对其他人的约束；（五）债务人财产进入保全状态；2、简述破产程序前的无效行为及其认定。（一）所谓破产程序前的无效行为，是指债务人在破产前一定期限内所实行的使债务人财产不妥减少，或违反集体受偿原则，依法应撤销或确认无效的财产处分行为。（二）它有两个特性可以认定：一是有害性，即有损债权人一般利益；二是不妥性，即有违公平正义观念。只有具有有害性和不妥性的行为，才构成破产程序前的无效行为。3、破产费用与共益债务范围的界定。（一）破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序顺利进行及债务人财产的管理、变价和分派所产生的费用。一下三项属于破产费用：1、破产案件的诉讼费用；2、管理、变价和分派债务人财产的费用；3、管理人执行职务的费用、酬劳和聘任工作人员的费用。（二）共益债务，是指在破产程序中为维护全体债权人的共同利益所形成的债务。一下六项属于共益债务：1、因管理人或债务人祈求对方当事人履行双方均未履行完毕的协议所产生的债务；2、债务人财产受无因管理所产生的债务；3、因债务人不妥得利所产生的债务；4、为债务人继续营业而应支付的劳动酬劳和社会保险费用以及由此产生的其他债务；5、管理人或有关人员执行职务致人损害所产生的债务；6、债务人财产致人损害所产生的债务。二、简答题：1、简述重整的概念及其与清算的关系。（一）破产重整指经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其挣脱财务困境，重获经营能力的破产防止制度。（二）重整制度产生的主线动因在于破产清算制度与和解制度的内在缺陷使其无法满足现代社会发展的规定。破产清算案件的处理成果，除了对债权人、债务人及其投资人产生消极影响之外，往往还对奇特的职工与债务人有交易往来或利益关系的其他企业、国家的财政税收和社会保障状况产生消极影响。因此，企业破产的防止就显得尤为必要。2、简述债务人在重整期间继续营业的法律规制。（一）重整制度以拯救企业为宗旨，自然要设法维持企业的营业。只有通过营业，才能保留企业的营运价值，才能维系多种投资者们的利益与共关系，才能实现社会政策所追求的效率和公平价值。保护营业，就是保护企业作为财产集合体、交易关系集合体和利益集合体存在。因此，营业保护是重整制度的首要任务。建立营业保护机制是重整立法的最重要的课题之一。有营业保护机制的存在，也是重整制度区别于并且优越于老式的和解制度的最重要标志之一。（二）不过，重整制度不是单纯以企业拯救为目的；它还必须实现公平清理债务的目的。在这两者之间，存在着既互相矛盾又互相统一的关系。首先，为了实现企业拯救，不能不采用某些措施来限制债权人行使权利，以便使企业的财产可以被用于营业，并且使企业挣脱追索债务的诉讼和执行程序的重负。另首先，又要保护债权人的利益不受损害，包括防止因不合理的继续营业导致企业资产流失，而使他们的清偿祈求落空。总的说来，保护企业的继续营业，有助于保护企业的营运价值，使债权人的清偿祈求得到更大程度的满足；同步，债权人的监督和制约，也有助于维系利益与共关系，从而促成重整事业的成功。三、论述题1、论重整制度的理论根据重整制度及其意义（一）营运价值论营运价值指企业作为营运实体的财产价值，或者说是企业在持续营业状态下的价值。在许多状况下，企业的营运价值高于它的清算价值。（二）利益与共论在企业陷于困境之际，为了拯救企业从而挽救投资者的投资，最大程度地保护债权人的利益，债权人、债务人、股东应当建立一种利益与共的关系，所有的权利人都尽量地参与拯救企业的行列。（三）社会政策论建立重整制度的着眼点并非仅仅限于债务人的重新开始，而是整个社会资源的保护和资源的有效运用。建立重建制度也是为了实现社会公平的目的，但这种公平不仅仅是债权人之间的公平清偿，并且还要顾及到破产事件影响所及的那些非祈求权和其他案外人的利益。二、简答题：1、简述和解程序的概念和特性。（一）概念：指具有破产原因的债务人，为防止破产清算，与债权人团体到达以让步措施了结债务的协议，并经法院承认后生效的法律程序。（二）1、债务人已具有破产原因；2、由债务人提出和解祈求；3、和解协议采用妥协让步了结债务；4、和解协议以防止破产清算为目的；5、债务人需与债权人团体之间到达和解协议；6、和解程序受法定机关监督。2、简述和解与协商处理、重整的互相区别。（一）和解与协商处理的区别：1、和解属于三大破产程序之一，而协商处理不是；2、协商处理由当事人自行磋商，一般无需第三方介入，而和解则由法院主持，与否可以进入和解程序、和解协议与否生效均需法院裁定；3、协商无需当事人向法院申请，只要双方有和解之合意即可，而和解则需要由债务人向法院申请，与否同意由法院裁定；4、协商处理所到达的协议，只要当事人到达一致即发生效力，而和解协议不仅需要由债权人会议通过，并且要经法院承认才生效。（二）与重整的区别：1、申请和解以债务人具有破产事由为前提，而申请重整则只要有明显丧失清偿能力的也许即可；2、只有债务人才可以申请和解，而在重整程序贯彻“早发现早治疗”的方针；3、重整程序有重整期间，债务人在该期限的营业受尤其保护，担保权暂停行使，而和解程序则没有该保护期，担保权人可自法院裁定和解之日起行使权利；4、和解协议经法院承认而生效，而重整计划经法院同意而生效；5、和解协议由债务人执行，无需管理人进行监督，重整计划虽由债务人执行，但由管理人在监督期限内对其进行监督。二、简答题：1、简述破产宣布的概念和法律效力。（一）概念：指法院认定债务人已具有破产事由，并宣布其破产的司法行为。（二）效力：1、对债务人及其行为的效力：第一、债务人成为破产人；第二、债务人丧失对财产和事务的管理权；第三、有关人员的留守义务；2、对债务人财产的效力：一是债务人的财产成为破产财产；二是该财产作为一种集合体，受到破产法的保护。3、对债权人的效力：一是破产宣布前，所有债权均处在冻结状态，债权人因该宣布而获得行权之许可；二是对破产人特定财产享有担保权的权利人，可由担保物获得优先清偿；三是无财产担保的债权人可依破产分派方案获得清偿。2、简述破产分派的次序。1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的赔偿金；2）破产人欠缴的非职工个人帐户的社会保险费用和破产人所欠税款；3）一般破产债权。3、简述追加分派。（一）概念：指破产程序终止后，对于新发现的属于破产人而可用于破产分派的财产，由法院按破产程序对尚未获得满足的破产祈求权进行清偿的补充性程序。（二）特性：1、追加分派的财产是破产程序终止后新发现的财产；2、追加分派受法定除斥期间的限制；3、追加分派由法院负责实行，而非管理人；4、追加分派应按照破产财产分派方案进行。Case：1．甲、乙国有企业与此外7家国有企业拟联合组建设置“宏达航空货运有限责任企业”(如下简称宏达企业)，企业章程的部分内容是：企业成立3年内股东缴足所有出资即可。企业股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/4以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在