医疗事故鉴定与民事诉讼制度的衔接

医疗事故鉴定与民事诉讼制度的衔接

2002年4月4日，国务院发布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），建立了新的医疗事故科学技术鉴定制度。最高人民法院颁布的《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(简称《通知》)第二条规定:“人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定”。这意味着医疗事故司法鉴定“一元化”体制的诞生。新医疗事故技术鉴定制度与医疗事故司法鉴定“一元化”体制的对接,是革新,是进步,但也不可避免地会带来新的问题与困惑。一、行政鉴定的性质可能发生改变在《通知》和《条例》出台以前,不少学者和实务工作者均认为医疗事故技术鉴定属于行政鉴定。(1)如果将鉴定权分解为鉴定委托权、鉴定组织权、鉴定实施权三个要素,并以这三个要素作为鉴定分类的标准,可将鉴定分为自行鉴定、司法鉴定、行政鉴定三类。(2)我们认为,从医疗事故技术鉴定中的鉴定委托权、鉴定组织权、鉴定实施权三方面来考量,在原《医疗事故处理办法》(简称《办法》)构建的医疗事故技术鉴定的制度框架下,医疗事故技术鉴定的确具备行政鉴定的基本特征,因为当事人只能提出进行鉴定的申请,而鉴定的委托权和组织权均由卫生行政部门行使,鉴定的实施权则由隶属于卫生行政部门的医疗事故鉴定委员会行使。然而,在《条例》与医疗事故司法鉴定“一元化”体制对接的制度背景下,医疗事故技术鉴定的性质必然会发生变化。根据《条例》的规定,现行医疗事故技术鉴定的组织权改由中立的社会团体——医学会行使;鉴定的实施权改由专家鉴定组行使。鉴定的启动方式有卫生行政部门移交和争议双方当事人共同委托两种。我们认为,既然争议之双方当事人可以共同委托进行医疗事故技术鉴定,就不能否认医疗事故技术鉴定具备自行鉴定的性质。根据《通知》的规定,人民法院在民事审判中,根据当事人申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。这就使医疗事故技术鉴定具有了司法鉴定的性质。综上所述,新的医疗事故技术鉴定制度的行政色彩显然已经有所淡化,并且在功能上也大大地突破了行政鉴定的樊篱,具有“一鉴多用”的特征。(3)对于医疗事故技术鉴定结论的证据属性,目前理论界和实务界存在一些不同认识,概括起来主要有证人证言说、(4)书证说、(5)鉴定结论说(6)三种观点。以上诸说,从不同视角各陈其善。不过,证人证言说与书证说缺乏证据定性应有的准确性和足够的说服力。按照通说,在英美法系国家的证据法中,对证人和鉴定人不作区别,鉴定人被称为“专家证人”。证人证言说之主张,显然受了英美法系证据法观念的影响,正是在这种影响的作用下,才将医疗事故技术鉴定作为“专家”的证言,而将其归入证人证言之范畴。与大多数大陆法系国家一样,我国民事诉讼法是将证人与鉴定人区别对待的。因此,将由医学专家作出的医疗事故技术鉴定作为证人证言的观点在我国民事诉讼法的语境中得不到支持;书证说所强调的则是医疗事故技术鉴定的表现形式——鉴定书,而忽略了医疗事故技术鉴定书的生成过程与一般书证生成过程的不同。例如,在民事诉讼实践中,作为书证的病历材料与医疗事故技术鉴定书的生成过程显然是不同的。因此,书证说也是不能成立的。从本质上讲,医疗事故技术鉴定书与鉴定结论的本质是相同的,即由鉴定人对有争议的专门性问题作出的科学、权威的判断。医疗事故技术鉴定书的生成程序和表现形式也基本具备鉴定结论的特征。因此,医疗事故技术鉴定结论作为民事诉讼中的证据时,将其定性为鉴定结论无疑是最恰当的。二、从证据规则的程度分类证据能力和证明力是应用于法官认证活动的两个基本概念,也是质证过程中双方当事人及其代理人进行诉讼攻防的焦点所在。证据能力,即证据资料在法律上允许其作为证据的资格。证明力是就多个证据对同一证明对象证明的可靠性、可信度和充分性的强弱程度而言的。(7)无论是取证、举证还是质证,都是为认证服务的,而且,取证、举证、质证的结果都要通过认证活动体现出来,才具有法律意义。从证据规则的构成看,英美法系和大陆法系的认证过程有明显区别。英美法系多采“两步认证”模式,即法官的认证过程分为采纳和采信两个阶段,分别完成对可采性(证据能力)和证明力的认定;大陆法系国家多采“一步认证”模式,即法官的认证过程不分为采纳和采信两个阶段,而是一次性完成对证据能力和证明力的认定。(8)不过,从司法认知活动的一般规律来看,大陆法系法官的认证过程事实上也是先判断证据的证据能力,再判断证据的证明力的“两步模式”。因此,证据能力和证明力这两个基本概念在包括我国在内的大陆法系国家的法官的认证程序中事实上同样发挥着重要的作用。(一)现行证据能力理论在我国,证据能力集中反映为证据的合法性。在民事诉讼实践中,尽管医疗事故技术鉴定结论一般会被作为证据采用,似乎不存在证据能力的问题。但是,如果从规则视角考察,医疗事故技术鉴定结论的证据能力值得质疑之处甚多。鉴定人员不签名根据《条例》第31条的规定以及卫生部颁发的《医疗事故技术鉴定暂行办法》(简称《暂行办法》)第34、35条的规定,医疗事故技术鉴定是集体负责制,而非个人负责制,鉴定人员不签名,医疗事故技术鉴定书只须盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。这与我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据规定》)对鉴定结论的法定形式要求是不相符合的。《证据规定》第29条明确规定审判人员对鉴定书应当审查“鉴定人员及鉴定机构签名盖章”的内容,故“鉴定人未签名而仅有鉴定人所在单位印章的鉴定结论”应当被排除。(9)鉴定人在庭审质权的中小型,无法接受来自专家鉴定组的监督我国民事诉讼法第66条规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。《证据规定》第59条要求,鉴定人应当出庭接受当事人质询,鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。《证据规定》第60条要求,经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。然而,医疗事故技术鉴定是集体负责制,故很难要求专家鉴定组全体成员集体出庭接受质询;如果采取代表制,又由谁代表专家鉴定组出庭接受当事人的质询呢在医疗事故侵权诉讼中,这的确是一个难题。第三，关于评估资格证书的描述《条例》没有要求对鉴定人的资格进行说明,而《证据规定》则明确要求鉴定书中应有鉴定人鉴定资格的说明。证据能力的程序认定《证据规定》第29条明确规定,鉴定的依据及使用的科学技术手段是审判人员审查鉴定书时应当审查的七项内容之一,而《条例》则没有要求。从目前医疗事故侵权诉讼的实践来看,上述理论探讨中对医疗事故技术鉴定书的证据能力的质疑,并未引起司法实务界的足够注意。即使部分法官对医疗事故技术鉴定书的证据能力也产生了同样的质疑,但在审判实践中,如果他们仅以上述理由而拒绝采用医疗事故技术鉴定书并作出判决,该案便极有可能被认定为“错案”。因为,对医疗事故技术鉴定书的形式审查的“宽容”几乎已经成为医疗事故侵权诉讼中的“惯例”。这是因为,相对而言,医疗事故技术鉴定书是经过严格、周密的程序作出的,若仅仅因为形式上的瑕疵就拒绝采用显然有因噎废食之嫌;再者,在医疗事故鉴定的“一元化”体制下,不采用医疗事故技术鉴定书,又没有其他可替代的鉴定结论,如仅依其他证据进行认定和判决,自然可能导致判决的实体不公和诉讼迟延。我们认为,支撑这种“惯例”的理由听起来似乎不无道理,但若仔细思之,这也不过是实体正义超越程序正义之司法理念在医疗事故技术鉴定这一特殊问题上的再现。从法理学角度观之,这种忽视诉讼程序的法定要求,无原则的“迁就”行为,实际上是“实质合理性”超越“形式合理性”、“事实之真”超越“法律之善”的司法不公,从根本上背离了法治精神。(二)鉴定启动方式的性质根据最高人民法院1998年7月《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《证据规定》,鉴定结论是一种证明力较强的证据。但是,在我国“一步认证”的认证模式下,即便医疗事故技术鉴定书可以轻易地通过证据能力的审查,其形式上的瑕疵和难以质证的缺陷仍不免会影响到法官对其证明力的判断。这在一定程度上抵消了医疗事故技术鉴定在优化鉴定主体和鉴定程序方面所作的努力。另外,值得注意的是,由于我国的民事诉讼仍处在由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式过渡的阶段,故不同的鉴定启动方式对医疗事故鉴定结论的证明力会产生潜在的影响。人民法院依职权委托医学会进行的医疗事故鉴定、卫生行政部门移交医学会进行的医疗事故鉴定、当事人双方共同委托医学会进行的医疗事故鉴定,在法官的认证过程中,事实上仍然存在着证明力由强渐弱的差异。正如有学者所言,因为某鉴定结论是法院自行收集的,这种与生俱来的优越条件自然不免使法官在认定事实时对它另眼相待。(10)在这种依鉴定启动方式不同而划分的证明力等级体系下,即使同质的鉴定结论,也不会得到同样的对待,这显然没有公平和正义可言。这种对于当事人个人行为所生结果的无依据地怀疑和轻视也是一种职权主义情绪的体现。我们认为,对于不同鉴定结论的证明力,应当依据其鉴定主体的权威性、鉴定程序的严谨性、鉴定依据的科学性来加以判断,而不能依据启动方式的不同来作出区分。三、鉴定启动方式的模糊性规定诚如最高人民法院《证据规定》“起草说明”所言,在医疗侵权诉讼的实践中,由于医疗机构和医务人员具备专业知识和技术手段,掌握相关的证据材料,具有较强的举证能力,患者则处于相对弱势的地位,依举证能力分配的一般规则,患者往往因举证不能而无法获得相应赔偿。(11)因此,举证责任倒置的程序设计体现了平衡医患双方当事人利益,更好地实现保护受害人的立法宗旨,其实际上是使医患双方取证、举证能力的失衡状态恢复平衡,体现了将患者权利还予患者的正义观念。不过,从另一个角度来看举证责任倒置的程序设计,也应与医疗主体的取证能力、取证机会相匹配,否则,便很可能导致患方对权利的滥用,造成医疗赔偿扩大化的不良后果,冲击医疗主体的职业稳定性,影响医疗卫生事业的发展。无庸讳言,在医疗事故侵权诉讼中实行举证责任倒置,使医疗主体处于极为被动、不利的位置。这一方面要求医疗主体必须在医疗过程中特别注意保存证据;(12)另一方面,相关制度也应为医疗主体提供畅通的取证渠道。在医疗事故侵权诉讼中,在举证责任倒置的程序设计背景下,医疗事故技术鉴定结论是医疗主体证明自己没有过错、医疗行为与损害后果之间不存在因果关系的直接而又具有相当权威性的证据。然而,令人遗憾的是,《条例》规定的鉴定启动方式与《证据规定》中举证责任倒置的程序设计之间缺乏应有的一致性和协调性,并未使被假定为取证和举证能力远远强过患方的医疗主体能够及时获得并充分利用医疗事故技术鉴定结论这一重要证据。在患方提起医疗事故侵权诉讼前,根据《条例》和《暂行办法》的规定,鉴定的启动方式有两种,一是卫生行政部门移交,二是双方当事人共同委托。然而,在举证责任倒置的民事诉讼之制度优势下,以及在双方协商预先缴纳鉴定费的鉴定运作机制下,患方往往缺乏将医疗事故争议提交卫生行政部门进行行政处理的行为动机;同理,患方也缺乏与医疗主体共同委托医学会进行鉴定的行为动机。《暂行办法》明确规定不受理一方当事人直接向医学会提出的鉴定申请。因此,医疗主体在诉讼前获得医疗事故技术鉴定结论的难度很大。这有悖举证责任倒置的制度正义。由是观之,医疗事故鉴定启动方式的调整实为应然之举。在医疗事故鉴定之“一元化”体制下,只要民事诉讼中涉及医疗事故鉴定就只能由人民法院委托医学会进行。易言之,民事诉讼程序启动后,医学会受委托进行的医疗事故鉴定只能是司法鉴定。值得注意的是,《通知》与司法部颁布的《司法鉴定机构管理办法》、《司法鉴定人管理办法》均有待进一步协调。因为,根据上述两个管理办法,医学会只有在取得司法鉴定许可证后,才可以进行司法鉴定活动,医疗事故技术鉴定专家只有取得司法鉴定执业证书后才可以进行司法鉴定。从法制统一的角度看,人民法院没有理由将司法部就司法鉴定机构、司法鉴定人员所制定的管理办法弃置一边。如果依司法部的管理办法来衡量,可以肯定地说,由医学会进行司法鉴定性质的医疗事故鉴定的合法性颇值得质疑和探究。在此之前,医学会将当事人一方提出医疗事故鉴定的申请列入“不予受理”之列,尤其是在当事人提起民事诉讼后,非法院等司法机构委托,医学会对医疗事故鉴定申请概不受理的作法,无疑将医疗事故鉴定再次置于“合法性危机”之中。由于医患双方达成鉴定合意的困难性,这无疑是封闭医疗主体在民事诉讼中提出医疗事故鉴定申请的渠道,使其取证能力受到限制和削弱。《条例》与《办法》相比,是进步性很明显的行政立法成果,就医疗事故技术鉴定而言,其公平性、科学性、权威性以及公信力获得大幅提升。但是,由于鉴定启动方式设计上的局限性,使医疗事故技术鉴定方面的改革举措所欲体现的美好的制度伦理无法与举证责任倒置的制度背景相吻合,导致医患双方,尤其是承担较重举证责任的医疗主体难以对这些“美善之处”充分加以利用。医疗主体的取证能力和取证机会受到限制,这也使得举证责任倒置之程序设计的正义性大打折扣。四、专业能力和职业操守的差异决定了鉴定结论的差异性和可变性,同时又导致了“重新鉴定”的必然性作为人类认识活动有机组成部分的鉴定活动,由于鉴定人在认知能力、科学技术水平、仪器设备等方面条件的不同,尤其是鉴定人在专业水准和职业操守方面的差异,决定了鉴定结论的差异性和可变性,同时也决定了产生“重新鉴定”的必然性。由于鉴定的性质及预设的服务对象之差异,医疗事故“重新鉴定”与民事诉讼中的“重新鉴定”构成竞合与冲突的关系,现剖析如下。(一)再次鉴定程序不合规在《条例》中,重新鉴定有两层意思,一是指医疗事故争议当事人申请的由上级医学会进行的再次鉴定;二是指卫生行政部门依行政职权,就不符合规定的鉴定结论要求进行的重新鉴定,即行政重新鉴定。《证据规定》中的重新鉴定实际上是与医疗事故“重新鉴定”的这两层意思相对应的。再次鉴定的特征是,只有在双方当事人达成合意的情形下,才能共同委托上级医学会组织新的鉴定;如果是一方当事人对首次鉴定结论不服,需要向医疗机构所在地卫生行政部门提出申请。再次鉴定规定的程序缺陷在于由医疗机构所在地卫生行政部门受理并审查再次鉴定的申请,不能排除对医疗主体进行行政保护的嫌疑。再者,该程序规定体现了限制单方当事人再次鉴定的逻辑思维,必然会影响单方当事人行使再次鉴定的申请权。作为行政监督的手段,行政“重新鉴定”本无可厚非,可是《暂行办法》中操作规则的失当之处使我们不能不对规则的严谨性、科学性产生质疑。根据《暂行办法》第39条的规定,一般在两种情形下进行行政“重新鉴定”:一种情形是鉴定人员的资格或专业类别不符合规定;另一种情形是鉴定程序不符合规定。在前一种情形下,要重新组成专家鉴定组进行鉴定;若是后一种情形,则仍可以由原专家鉴定组进行重新鉴定。程序正义乃实体正义的前提,实体正义乃程序正义的结论,前提有误,何谈结论的正确性程序正义与否和参与决断的主体的行为密切相关,程序不符合规定的鉴定结论,首先涉及到的应是参与决断的主体行为的正当性。如若仍由“原专家鉴定组”进行所谓的“重新鉴定”。岂非公然违背“任何人不能作自己的法官”的自然正义原则再有,目前,在鉴定过程中,不符合程序法规定的主要情形是鉴定人应当回避而未回避。(13)在这种情形下,仍由原专家鉴定组进行所谓的“重新鉴定”,岂非违反程序行为的重复有何公平性、真实性、科学性可言(二)在程序法上的障碍“一鉴多用”的医疗事故技术鉴定在行政处理医疗事故的语境中,其有关重新鉴定的程序设计已经暴露出程序缺陷。当这种有缺陷的重新鉴定的程序设计与民事诉讼中的重新鉴定发生竞合,置于民事诉讼的语境中时,矛盾和问题不免更为突出。第一,民事诉讼中的“重新鉴定”与医疗事故“再次鉴定”竞合时的申请与期限问题。根据《证据规定》第27条,在四种情形下,人民法院应当准许当事人的重新鉴定申请。医疗事故鉴定和重新鉴定统一由医学会组织进行。这就不可避免地会产生《证据规定》中的“重新鉴定”与医疗事故“再次鉴定”的竞合。如果人民法院委托进行重新鉴定的是省级医学会,就是《条例》中所规定的再次鉴定。一方当事人欲进行再次鉴定要向卫生行政部门提出申请,医疗事故侵权诉讼中的重新鉴定申请人也不可避免地要向卫生行政部门提出申请。从司法原理角度看,这实际上是一个极不合理的行政机关审查诉讼行为的程序设计。即使在行政处理过程中,这种“申请——审查”的程序设计,亦因为徒增争议解决成本和行政管理成本而受到指责。(14)在民事诉讼程序中,除去诉讼成本问题,还有一个更为严重的问题,即医疗事故鉴定中“再次鉴定”的期限限制实际上使诉讼当事人难以进行“重新鉴定”。因为,根据《条例》,再次鉴定必须在收到首次医疗事故鉴定书的15日内提出再次鉴定的申请。这一时限规定远远短于普通程序和简易程序的法定审限。在相当一部分案件中,法庭质证和法庭辩论、提出重新鉴定申请、法庭准许等一系列诉讼行为不能也不可能在当事人接到首次医疗事故鉴定书后的15日内完成。一旦超出15日的期限,相关卫生行政部门就有权驳回“重新鉴定”之申请。在医疗事故鉴定“一元化”体制的背景下,这种驳回事实上封杀了当事人进行重新鉴定的可能。第二,民事诉讼中,行政“重新鉴定”可能冲击民事审判权的问题。在医疗事故侵权诉讼的实践中,由于诉讼中的“重新鉴定”难以获得,或者由于行政“重新鉴定”不收费的成本因素,一方当事人很可能“借道”卫生行政部门提起行政“重新鉴定”来推翻首次鉴定结论。卫生行政部门也可能在诉讼进行中,启动行政“重新鉴定”程序,推翻首次鉴定结论。在上述情形下,法官是采信首次鉴定结论呢还是采信行政“重新鉴定”结论从一般意义上理解,行政“重新鉴定”结论的效力似乎应该优于首次鉴定结论。然而,如果这一假设成立,则不可避免地会产生以下问题:1.《证据规定》中准许重新鉴定的条件要求比行政“重新鉴定”的条件要求要严格、周密得多,而且行政“重新鉴定”的程序设计存在违背自然正义准则的缺陷,采信行政“重新鉴定”结论很可能背离证据采信的一般依据。2.行政“重新鉴定”很有可能成为卫生行政部门干涉、影响医疗事故侵权案件审理的一种方式和途径。采信行政“重新鉴定”结论是在一定程度上默许行政权对审判权的干涉,有悖司法独立的基本准则。3.行政“重新鉴定”结论既可能破坏“诉讼武器平等”的诉讼原则,也可能侵犯当事人在民事诉讼中的处分权。行政“重新鉴定”依行政意志启动,往往不顾及当事人的意思自治,在双方当事人对行政“重新鉴定”都有异议的情形下,行政“重新鉴定”结论的出现就会侵犯当事人的处分权。采信行政“重新鉴定”结论是在一定程度上默许卫生行政部门破坏“诉讼武器平等”的诉讼原则,或者侵犯当事人在民事诉讼中的处分权。综上所述,如果民事诉讼程序已经启动,就不应当进行行政“重新鉴定”,法院也不应采信行政“重新鉴定”结论。五、医疗事故鉴定制度完善的思路为了统一法制,减少法律、司法解释与行政法规之间的冲突,尽可能地降低诉讼成本,提高诉讼效率,最终实现司法公正的终极目标,基于本文的理论探讨和实证分析,笔者认为,医疗事故鉴定制度的进一步完善需要从医疗事故技术鉴定书的内容完善和相关鉴定程序的调整两方面入手。(一)专家鉴定的说明制度第一,增加“鉴定专家人员”在鉴定书上签名的内容,剔除医疗事故技术鉴定书的形式瑕疵,使之与《证据规定》中对鉴定书的形式要求相一致。同时,这也是强化“鉴定专家人员”鉴定责任心的有效途径,有利于鉴定专家为维护自身的荣誉而公正鉴定。第二