某券商新三板培训课件合法合规调查

2011年7月

公司治理与合法合规调查2CONTENTS概要。一

公司治理尽职调查二合法合规尽职调查一一。、公司治理尽职调查《主办券商尽职调查工作指引》1.《中华人民共和国公司法》等法律法规3.《主办券商推荐备案内部核查表》2.学习资料。调查项目和方法。调查项目调查方法公司组织结构咨询公司律师或法律顾问查阅公司章程股东大会、董事会、监事会、高级管理人员的构成情况和职责，公司章程和三会议事规则是否合法查阅股东大会、董事会、监事会有关文件查阅公司章程（一）公司治理机制的建立情况注意事项：1、股改阶段帮助企业建立符合股份公司治理规范的组织结构图；2、新三板公司与创业板IPO公司的组织结构图的差异；3、股东、董事、高级管理人员的任职资格（高校教师办企业问题）；4、公司章程制定过程中需要注意的事项。（一）公司治理机制的建立情况股改流程以及注意事项成立企业、券商。、会计师、律师工作小组，编制项目组通讯录；券商、会计师、律师进场对企业财务状况、历史沿革以及合法合规状况进行初步核查，在此基础上召开中介机构协调会；企业根据中介机构的意见进行财务整改或重组，解决存在的问题；券商、律师对公司高级管理人员进行公司治理培训；申请名称预核准会计师出具审计报告以及验资报告，评估师出具评估报告；召开创立大会，制定股份公司治理规范性文件，选举产生股份公司管理架构；向工商局递交改制申请书以及相关报告。参考资料：改制挂牌时间表《公司章程》及三会议事规则不规范。董事、监事、总经理及其他高级管理人员任职不符合公司法的规定协助公司制定规范的公司章程及三会议事规则，并对公司管理人员进行必要的辅导按照《公司法》的要求对任职情况进行审查、调整常见问题解决方案（一）公司治理机制的建立情况（一）公司治理机制的建立情况相关法条第147条有下列情形之一的，。不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

案例1：公司为拟挂牌主体B股份公司的控股股东，B公司确定了高管人员，甲担任B公司总经理兼任A公司总经理；乙担任公司财务总监兼任公司监事。分析：按照《公司法》规定：董事、高级管理人员不得兼任监事。同时鉴于独立性的要求，甲不能同时兼任两公司的总经理。

案例2：有限公司阶段，B公司是A公司（拟挂牌公司）的子公司，2008年B公司因未按时年检被吊销营业执照。请问，担任B公司法定代表人的甲能否担任A公司的董事长或法定代表人？分析：按照《公司法》规定：“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。”必须证明甲无个人责任。（一）公司治理机制的建立情况调查项目和方法调查项目调查方法是否依据有关法律法规和公司章程发布通知并按期召开三会查阅三会会议记录、决议等取得管理层就公司治理机制执行情况的说明和自我评价董事会和监事会是否按照有关法律法规和公司章程及时进行换届选举会议文件是否完整，会议记录中时间、地点、出席人数等要件是否齐备，会议文件是否归档保存会议记录是否正常签署涉及关联董事、关联股东或其他利益相关者应当回避的，相关人员是否回避了表决监事会是否正常发挥作用，是否具备切实的监督手段三会决议的实际执行情况，未能执行的会议决议，相关执行者是否向决议机构汇报并说明原因（二）公司治理机制的执行情况关注公司对重大投资、关联交易等事宜是否遵循《公司法》和《公司章程》规定的决策程序。如果重大投资、重大关联交易等重大事宜未经公司章程的决策程序，必须调查是否侵害到中小股东的利益，消除潜在的法律纠纷，并要求公司作出承诺。常见问题解决方案（二）公司治理机制的执行情况案例3：A公司在有限责任公司阶段，股权较为集中，甲作为控股股东持有公司80%的股权。历史上设立子公司、购买厂房等事宜均为甲单独决定。分析：历史上甲的“一言堂”行为可能侵害到其他小股东的权益，小股东应当对历史上的投资行为进行确认，并建立规范的公司治理结构。案例4：2007年公司对实际控制人甲发生一笔其他应收款100万元。经核查，该100万元为甲以个人名义借给其他法人。2009年9月30日确定改制基准日时尚未偿还。分析：属于实际控制人占用公司资金的行为，公司治理不完善。在改制基准日前，该笔其他应收款必须予以归还，并且应该作出承诺以后不再发生类似占用公司资金的行为。（二）公司治理机制的执行情况调查项目和方法调查项目调查方法股东的出资是否及时到位，出资方式是否符合有关法律、法规的规定。查阅具有资格的中介机构出具的验资报告咨询公司律师或法律顾问询问公司管理层和会计人员到工商行政管理部门查询公司注册登记资料以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资情况（如有）查阅资产评估报告公司控股股东及实际控制人查阅公司股权结构图、股东名册、公司重要会议记录及会议决议询问公司管理层（三）股东出资情况虚假出资：指出资人根本就没有真实的资本投入。抽逃出资：指资本投入公司后被以直接或间接方式抽逃。虚假出资：影响挂牌。抽逃出资：予以补足；并且确认对其他股东、债权人的权益不产生不利影响；并予以充分披露。货币出资（三）股东出资情况股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产出资。常见问题解决方案出资不实。实物资产产权不属于出资人。实物资产未办理交割手续。出资不实：予以补足或减资，并且确认对其他股东、债权人的权益不产生不利影响。剥离或者厘清产权关系。办理交割手续。实物出资（三）股东出资情况常见问题解决方案出资不足股东拿公司的知识产权进行出资未办理交割手续。出资不足：予以补足，并且确认对其他股东、债权人的权益不产生不利影响。进行减资。办理交割手续。知识产权出资（三）股东出资情况常见问题解决方案出资人无土地使用权证书；土地使用权受到限制：如抵押。房屋产权、土地使用权未办理登记转移，或已办过户未交付等无土地使用权不能出资，必须予以减资；土地使用权受限制的必须办理解限手续，否则不能做出资。未办过户的，必须在规定时间内完成过户土地使用权出资（三）股东出资情况常见问题解决方案最近两年实际控制人发生变更；股权结构较为分散，难以确立实际控制人实际控制人变更的不一定不能挂牌，必须确保该变更不影响公司的持续经营；股权较为分散的，可以根据实际情况确立共同控制人。实际控制人认定（三）股东出资情况常见问题解决方案实物出资土地出资货币出资查看《验资告》；货币资金进帐单；验资专户的银行对账单，入账金额与进帐单是否一致；会计处理的合理性；核实货币资金出资比例货币增资的，确保资金不来源于公司自身。是否确实存在、是否实际在用评估价值是否合理、公允；是否已办妥过户手续；免税进口设备，是否已过海关监管期或是否已补缴税款；资产是否已设定担保物权等核查股东取得土地使用权的过程是否合法，权属是否存在瑕疵；核查土地使用权的用途，分析该土地使用权对公司是否适用；如土地上存在房屋建筑物，应核查相关的房屋建筑物是否一并投入公司。（三）股东出资情况核查指引。参照实物出资核查方法专利出资核查该等专利是否与公司生产经营密切相关；核查股东是否已取得相应的专利权证书，权利是否尚在有效期内、是否存在纠纷或潜在纠纷；核查评估结果是否合理、公允；专利权是否已设定担保物权专利权是否已办妥变更登记手续（三）股东出资情况非专利技术出资通过核查与非专利技术有关的资料如开发过程及投入资料、非专利技术的描述、出资协议、评估报告等），核实该非专利技术是否存在，是否与公司生产经营密切相关。核查出资人是否已按照出资协议履行相关转让义务、是否有详细的非专利技术交接手续、是否已及时运用到公司的生产经营之中及其运用效果；核查出资人是否履行了权属转移后的相关义务，如出资人是否存在继续使用或许可他人使用已出资的非专利技术等情况。是否属于职务作品（三）股东出资情况参照专利技术实际控制人包括直接控股和间接控股两种情况根据《公司法》第二百一十七条第三款《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第18.1部分第六款的规定Subtitle实际控制人认定（三）股东出资情况案例5、某土地使用权出资延期办理过户手续，是否存在被处罚风险。分析：必须补办过户手续，并征求工商管理部门关于延期办手续是否存在违法违规的认定；如果存在违法违规现象，需要判断是否属于重大违法违规行为？如果属于重大违法违规行为，则影响挂牌。。案例6：2009年公司股东以某软件著作权对公司增资20万元；经查明，该软件已经升级，该软件著作权与生产经营无直接关系。分析：该出资与公司生产经营无关，属于出资不实，鉴于金额较小，项目组建议公司通过现金出资置换该非专利技术出资，并取得工商管理部门的认可。（三）股东出资情况调查项目和方法调查项目调查方法资产独立性分析公司是否具有完整的业务流程、独立的生产经营场所以及供应、销售部门和渠道计算公司的关联采购额和关联销售额分别占公司当期采购总额和销售总额的比例，分析是否存在影响公司独立性的重大或频繁的关联方交易业务独立性查阅相关会议记录、资产产权转移合同、资产交接手续和购货合同及发票，确定公司固定资产权属情况查阅房产证、土地使用权证等权属证明文件，了解公司的房产、土地使用权、专利与非专利技术及其他无形资产的权属情况关注金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款产生的原因及交易记录、资金流向等，调查公司是否存在资产被控股股东占用的情形（四）公司的独立性人员独立性查阅股东单位员工名册及劳务合同、公司工资明细表、公司福利费缴纳凭证、与管理层及员工交谈，取得高级管理人员的书面声明等方法，调查公司总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员是否在公司与股东单位中双重任职。查阅股东单位员工名册及劳务合同、公司工资明细表、公司福利费缴纳凭证、与管理层及员工交谈，取得高级管理人员的书面声明等方法，调查公司员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障是否完全独立管理了解公司总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员是否在公司领取薪酬调查项目和方法（四）公司的独立性财务独立性通过与管理层和相关业务人员交谈，查阅公司财务会计制度、银行开户资料、纳税资料等方法，调查公司是否设立独立的财务会计机构以上述方法调查是否建立独立的会计核算体系和财务管理制度以上述方法调查是否独立地进行财务决策以上述方法调查是否独立在银行开户以上述方法调查是否独立纳税机构独立性实地调查、查阅股东大会和董事会决议关于设立相关机构的记录、查阅各机构内部规章制度，了解公司的机构是否与控股股东完全分开且独立运作以上述方法调查是否存在与控股股东混合经营、合署办公的情形以上述方法调查是否完全拥有机构设置自主权调查项目和方法（四）公司的独立性公司资产的权属问题；如果存在无法解决的重大资产纠纷，影响挂牌。。公司资产是否被占用。改制尽职调查期间，必须厘清公司资产的权属问题，解决潜在的法律纠纷。如果公司资产被占用，必须予以还原，并保证以后不发生类似行为。资产独立性常见问题解决方案（四）公司的独立性案例7、某公司是一家以生产各种乳制品，特别是高档乳制品，集牧草种植、奶牛养殖、科研开发和市场服务于一体的高新技术企业，但公司主要使用商标“甲天下”“皇氏甲天下”，但是两种主要商标与其它生产食品的企业共有，有关协议未明确划分共有双方的使用领域。公司原材料或销售渠道依赖于控股股东或者其他关联方，企业无法独立面对市场。在企业改制阶段，必须对影响业务独立性的问题予以解决，否则影响挂牌。通过合理安排，消除影响独立性的因素业务独立性常见问题解决方案（四）公司的独立性案例8、报告期内关联方向公司提供借款，截至2009年9月30日关联方向公司提供借款余额906.96万元。请补充披露报告期内关联方向公司提供借款的资金来源，说明公司资金管理制度及内部控制制度是否健全有效，公司在业务和财务上是否独立、是否具有直接面向市场独立经营能力。是否存在双重任职、双重领薪的情形员工的社保、公积金缴纳情况。对双重任职进行规范，消除利益冲突；按照《劳动合同法》等规定为员工缴纳社保和住房公积金，特殊情况必须说明清楚人员独立性常见问题解决方案（四）公司的独立性案例9、某企业，由于员工不愿意缴纳社保，企业以货币化的形式发给员工，该行为是否合法？分析：社保缴纳为法定义务，必须缴纳。控股股东干预公司的财务、会计活动等；公司与股东和关联方之间存在大量的贷款担保、资金往来等；关联交易未履行必要的法定决策程序；资金依赖大股东或者大股东占用资金。建立健全财务管理制度，明晰公司高管权限；规范关联交易，历史上不合理的资金往来予以消除；历史上占用资金现象予以消除，并承诺不再犯财务独立性常见问题解决方案（四）公司的独立性与控股股东或关联方合署办公。办公地址必须相互独立。机构独立性常见问题解决方案（四）公司的独立性调查项目和方法调查项目调查方法公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，是否与公司构成同业竞争询问公司控股股东、实际控制人查阅营业执照实地走访生产或销售部门等从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断为避免同业竞争采取的措施（如存在同业竞争）取得公司对同业竞争的合理性及为避免同业竞争采取的措施的说明（五）同业竞争问题同业竞争指控股股东、实际控制人及其所控制的企业从事与挂牌公司相同或相近（如技术关联度大、存在上下游关系）的业务，双方构成或可能构成直接或间接的利益冲突关系。拟挂牌主体猪用预混料80%兄弟公司猪用全价料60%兄弟公司各类禽类饲料控股股东控股型饲料集团100%企业以实际控制人或者其他高管的名义在异地设立关联公司，开展相同或相类似的业务。同业竞争问题必须予以消除，否则影响挂牌。同业竞争常见问题解决方案（五）同业竞争问题同业竞争判断标准：拟挂牌公司与控股股东、实际控制人及其所控制的企业的产品和业务在功能与用途上是否具有可替代性。股权收购收购资产转让注销由拟挂牌公司收购竞争方的股权，使之成为拟挂牌公司的子公司。由挂牌公司收购竞争方相关资产、人员、渠道等，竞争方不再经营该相同或相似业务控股股东将持有竞争方的股权转让给无关联第三方（五）同业竞争问题解决方法将竞争方公司注销。调查项目和方法调查项目调查方法公司对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等事项的决策是否符合股东大会、董事会的职责分工与公司管理层交谈咨询公司法律顾问或律师查阅公司重要会议记录、决议和重要合同取得管理层就