06第六章 反垄断法文档阅读

第六章反

垄

断

法第一节 垄断与反垄断法概述一、垄断的含义和成因（一）垄断的含义一般意义上的垄断法律意义上的垄断（二）垄断的成因市场竞争形成垄断知识产权垄断国家政策原因形成的的垄断行政权力滥用形成的垄断二、垄断行为和不正当竞争行为的区别（1）垄断行为旨在消除或限制竞争，使市场竞争不足，不正当竞争则是在竞争非常充分的情况下，采用不道德手段进行过火竞争；（2）垄断行为的实施主体多是大型企业或企业联合，不正当竞争行为的实施主体则不必如此，大小经营者均可实施；（3）垄断对经济的影响具有双面性，所以法律并不反对一切垄断行为，不正当竞争行为只能造成消极后果，都在法律反对之列。三、垄断规制的基本方法（一）结构主义规制方法1.

结构主义的理论基础1950年代兴起的哈佛学派的“市场结构—市场行为—市场绩效”理论。该理论的中心观点是：市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效。市场结构在市场运行中起着决定作用。为了保持市场的有效竞争，获得满意的市场绩效，应该通过对市场结构的改变来改善市场行为，以达到间接改善市场绩效的目的。2.

结构主义的规制方法结构主义规制，要求市场结构应保持在有效竞

争的范围内，若超出了理想的结构标准，即为违法，就要予以限制或禁止。通常采用分解企业的方式恢

复竞争性市场结构。（二）行为主义规制方法1.

行为主义的理论基础1970年代后，以施蒂格勒、波斯纳等为代表的芝加哥学派成为反垄断经济学的主流理论。基本观点：市场竞争过程就是市场力量自由发

挥作用的过程，是一个“生存检验”的过程；市场

结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家

干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最

好的企业，最有效率的企业。所以，反垄断法不应

干预市场结构，其任务在于维护市场上的竞争行为。2.

行为主义的规制方法不以企业对市场的占有份额为规制标准，而重在考察行为是否构成限制竞争。四、反垄断法的违法确认规则（一）本身违法规则本身违法是指，只要出现垄断行为，不管事实上是否已经产生了限制竞争的后果，就视为违法，应加以限制或禁止。本身违法规则适用于许多对竞争有非常明确损害的行为，如固定价格、划分市场、联合抵制等。在20世纪早期，也包括拥有大量市场份额的企业结构。在我国，还应该包括行政垄断行为。（二）合理规则合理规则是指，经营者的某种垄断状态或行为，虽然存在可能限制竞争的事实，但不一定构成违法，还要对其他相关因素进行具体分析。合理规则考虑的因素一般包括：企业规模、市场集中程度、对效率的影响、对消费者的影响等。应该说，除适用本身违法规则的垄断行为之外，其他行为都要进行合理分析。第二节 禁止滥用市场支配地位制度一、界定相关市场（一）什么是相关市场相关市场，是指经营者在一定时期内就相关

商品或者服务开展竞争的区域或者范围。主要包括:相关产品市场，是指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品所构成的市场。相关地域市场是指一种产品与相同产品或其他替代产品进行相互竞争的区域场所。（二）相关产品市场的界定界定相关产品市场所要回答的基本问题是，哪些产品在同一市场上相互进行竞争。最主要的是确定可替代产品。对替代产品的认定主要是从需求层面进行的，也就是站在消费者的角度来看什么样的产品具有替代性。具体而言，认定产品是否有替代性，主要考虑以下因素：产品物理性能是否相似产品用途（功能）是否相似产品价格产品价格差异需求的交叉价格弹性大小（三）相关地域市场的界定相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能将其与相邻地区区分开来。界定相关地域市场应考虑的因素：运输成本产品性质市场进入障碍消费者的喜好二、市场支配地位的认定（一）什么是市场支配地位我国反垄断法第17条：市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其它交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。（二）我国反垄断法关于市场支配地位的认定与推定综合因素认定法。第18条：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：①该经营者

在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；③该经营者的财力和技术条件；④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”直接推定法。第19条：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配的，不应当认定其具有市场支配地位。”三、滥用市场支配地位行为的概念（一）滥用市场支配地位行为的概念滥用市场支配地位行为，是指具有市场支配地位的经营者不合理地利用该支配地位，损害自由公平的市场竞争秩序，损害消费者利益，从而应为反垄断法所禁止的行为。（二）滥用市场支配地位行为的特征滥用行为与市场支配地位之间具有密切联系行为的本质是不合理地利用了市场支配地位行为的后果是妨碍了其他经营者的公平竞争权、消费者的利益或损害了正常的市场竞争秩序。四、几类主要的滥用市场支配地位行为（一）垄断价格断价格是指，拥有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，以此获取超额利润。其中，索取垄断高价为主要表现形式。在垄断高价的认定中，关键是要确定在正常竞争条件下的价格水平。常采用以下方法：①成本加合理利润；②空间比较方法，将一个拥有市场支配地位企业的产品或服务的价格与其他竞争性地域同类产品或服务的价格进行比较。（二）掠夺性定价掠夺性定价，是指拥有市场支配地位的企业无正当理由地以低于成本的价格销售产品，进而排挤竞争对手的行为。构成要件：（1）经营者具有市场支配地位；（2）主观上具有排挤竞争对手的意图；（3）客观上以低于成本的价格销售产品；（4）对相关市场竞争造成损害。（三）强制交易强制交易，或称限定交易，是指具有市场支配

地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能

与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，以排挤其他经营者的公平竞争。（四）歧视待遇歧视待遇，又称差别待遇行为，是指占市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别对待，致使有些交易相对人处于不利的竞争地位。价格歧视是最主要的歧视待遇行为。（五）搭售或附加不合理的交易条件搭售以及附加不合理的交易条件，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在销售某种产品时强迫对方购买从性质或者从交易习惯上与合同标的无关的产品或服务，或者接受其他不合理的条件。“其他不合理的条件”，如限制销售地区、销售对象，限制受让方改进或发展受让的技术，或者要求回授等。（六）拒绝交易典型的拒绝交易行为就是拒绝供货，即占有市场支配地位的企业拒绝向某个客户供应其所需要的商品。第三节 禁止垄断协议制度一、垄断协议的概念和特征垄断协议，也称为联合限制竞争行为、联

合行为、不正当交易限制、限制性贸易行为等，是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或者协同行为实施的排除、妨碍市场竞争的行为。特征：

第一，垄断协议是两个或两个以上的独立主体共同实施的行为。

第二，垄断协议达成后，各主体之间的独立法律地位不会发生变化

。

第三，达成垄断协议的方式是经营者之间的协议、决议或协同行为。

第四，垄断协议是具有限制竞争的目的或效果的行为。二、横向垄断协议（一）横向垄断协议概述横向垄断协议，或称横向限制竞争行为，人们通常也称为“卡特尔”，是指两个或两个以上处于同一经营层次的同业经营者以协议、决议或协同行为实施的排除、限制竞争的行为。（二）几种主要的横向垄断协议1.

固定或者变动价格固定或变动价格卡特尔，是指处于同行业并具有竞争关系的经营者通过协议、决议或者协同行为，确定、维持或者改变价格的行为。2.限制生产或销售数量限制生产或销售数量卡特尔，是指竞争者之间进行的通过联合限制生产或销售数量来控制产品供应量的行为。3.

分割市场包括分割销售市场或原材料采购市场，常见的是分割销售市场行为。表现为：划分地域市场划分客户市场划分产品市场4.

联合抵制交易联合抵制交易，又称为集体拒绝交易，是指多个竞争者之间联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。5.

限制购买新技术新设备或者开发新技术新产品通常称为不竞争条款，是指在知识产权许可协议中限制被许可人在市场上与许可人就相互竞争

的产品在研究、开发、生产和销售等方面进行竞争。6.串通招投标串通招投标行为有两种类型：一是投标人之间串通，相互约定投标报价或轮流中标等内容，损害招标人的利益；二是招标人与少数投标人串通损害其他投标人的利益。三、纵向垄断协议（一）纵向垄断协议的概念纵向垄断协议，或称垂直限制竞争协议，是指两个或两个以上处于不同经营层次的经营者之间实施的联合限制竞争行为。根据纵向限制行为是否涉及价格因素，可将其区分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。（二）纵向价格垄断协议纵向价格垄断协议主要就是维持转售价格行为。所谓维持转售价格，是指产品的制造商或供应商要求购买方必须按照一定的价格水平转售其产品的行为。如有违反约定，则对交易相对人给予违约金处罚、断绝供应、取消折扣、现金提货等制裁。（三）纵向非价格垄断协议纵向非价格垄断协议是指制造商或供应商对购买方的限制不涉及价格成分，如只限制销售区域、销售对象等。纵向非价格垄断协议虽然对竞争秩序有一定影响，但也具有多方面的积极作用，甚至在一些方面还是促进竞争的。因此，对此类限制行为，都采用合理原则予以具体分析，而且各国法律基本上采取了“原则上合法，但不得对竞争构成重大限制”的态度。第四节 经营者集中控制制度一、经营者集中的概念、类型及其对竞争的影响（一）经营者集中的概念经营者集中，又称企业结合或企业合并，是指一个企业通过合并、取得股份或资产、订立合同以及其他方式，能够对另一个企业施加支配性或控制性影响的事实。（二）经营者集中的类型根据我国反垄断法第20条，经营者集中是指下列情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（三）经营者集中对竞争的影响正面影响负面影响二、规制经营者集中的事先申报制度（一）承担事先申报义务的要件（即经营者集中的申报标准）根据国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，达到下列标准的，应向商务主管部门申报：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球

范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其

中至少有两个经营者在境内的营业额均超过4亿元；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少有两个经营者在境内的营业额均超过4亿元。经营者集中未达到以上申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明，集中具有或可能具有限制、排除竞争效果的，主管部门应该进行调查。（二）申报时机和申报义务人欧盟规定，应在达成合并协议、发出公开市场收购要约后的一周内申报。美国一般要求在合并协议达成后1个月（现金收购为15天）内申报。申报义务主体一般是取得企业，即谁取得控制权谁负责申报，但在新设合并的情况下，参与合并的各方企业都有义务申报。（三）申报内容我国规定要提交：申报书；集中对相关市场竞争状况影响的说明；集中协议；参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一年度财务会计报告；反垄断机构规定的其他文件资料。（四）反垄断执法机构的两阶段审查一般分为第一阶段的初步审查和第二阶段的进一步审查。在初步审查阶段，执法机构要判断集中是否属于事先申报的适用范围，是否会是明显实质性限制竞争。如果是肯定的，则决定进行进一步审查。否则案件即了结。三、禁止经营者集中的实体标准美国的“实质减少竞争”标准分析思路：1.

考察市场集中度在界定市场的基础上，应分析集中是否显著增加市场集中度并导致集中化的市场出现。美国对市场集中度的分析则主要采用赫尔芬达尔指数（HHI）来计算。根据市场集中度及有关事实，分析集中是否会引起潜在的反竞争效果

。评估新的市场进入是否能及时、可能、充分抵消集中的反竞争效果，以削弱集中后企业的市场势力。分析集中是否产生当事人不能通过其他途径实现的效率。评估在没有集中的情况下，当事人是否会破产而退出市场。（二）我国的“限制竞争”标准第28条：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”第27条规定了审查时应考虑的因素，如参与集中的企业的市场份额、相关市场的集中度、集中对技术进步的影响、对消费者和其他经营者的影响，等等。第五节 禁止行政垄断制度一、行政垄断的概念和特征行政垄断，又称行政限制竞争行为，是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。行政垄断主要具有以下特征：其一，行政垄断的行为主体是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。其二，行政垄断是通过滥用行政权力实施的。

其三，行政垄断对市场的自由竞争秩序造成了损害。二、行政垄断的经济危害损害了经营者的公平交易权阻碍了全国开放、统一市场经济体系的形成和完善三、行政垄断的表现形式（一）行政强制交易行政强制交易，是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。（二）地区封锁地区封锁又称地区垄断，是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织为了本地区利益，滥用行政权力限制地区之间正常的市场竞争的行为。地区封锁的具体表现形形色色，反垄断法规定如下：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格。对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场。采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场。设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出。妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。（三）排斥或限制外地经营者参加招投标具体表现为，通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或限制外地经营者参加本地的招投标活动。（四）排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构一般是采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构。（五）强制经营者从事垄断行为是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事经济性垄断行为。四、行政垄断的反垄断法规制（一）国外有关行政垄断的法律规定东欧、俄罗斯等经济体制转轨国家西方发达国家（二）我国反垄断法对行政垄断行为的规制

1.现行规定《反垄断法》第51条：“行政机关和法律法规

授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排斥、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主