论贪污罪的主体

论贪污罪的主体

腐败是指国家官员利用自己的职位进行腐败、盗窃、盗窃或以其他方式非法占有公共财产的行为。而贪污罪的主体历来为刑法理论界讨论的热点之一。我国历次涉及贪污罪的立法变动,基本上都是以其主体范围的变化为标志的。一、贪污罪主体及又无国家工作人员1997年《中华人民共和国刑法》(下文均简称刑法或刑法典)对贪污罪主体问题强调了两点,一是贪污罪主体所属单位的性质必须是国家的或国有的,或是国家机关或国有公司企业、事业单位、人民团体的工作人员,或是由上述国家(或国有)单位委托或派出的人员;二是贪污罪主体必须是从事公务的人员,而不包括从事劳务的工作人员,只有同时具备上述两个条件的人员才可能为贪污罪的主体。因而,根据刑法第382条和第93条之规定,贪污罪主体的规定包括两种:一是“国家工作人员”,即普通贪污罪主体的规定;二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,即特别的贪污罪主体规定。由此可得出:贪污罪的主体以国家工作人员为主,但又不限于国家工作人员。刑事立法中贪污罪各类主体的规定均是围绕国家工作人员展开的,国家工作人员是贪污罪主体的立法重心所在,而且在司法实践中所占比例也最大。因此,认定国家工作人员的范围是认定贪污罪主体的关键所在。二、对犯罪对象的认定(一)关于“从事公务”国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。从中可看出,依法“从事公务”是这几类人员身份的共同特征,是其本质属性。因此,正确理解“从事公务”,对于认定贪污罪主体,具有决定性作用。要准确把握“公务”的涵义,首先,要把握它的特性:(1)公务的管理性,即公务活动是管理国家事务、地方事务、社区事务、社会公益事务的活动。(2)公务的职务性,即公务活动是国家职能活动,通过具体行为人的行为来实现。(3)公务的合法性,即公务活动是按照一定的程序赋予特定主体的,同时必须在赋予的职权范围内行使。综上所述,“从事公务”是指代表国家对公共事务所进行的组织、领导、监督、管理等职务活动。(二)贪污罪主体的范围近些年来,全国人大常委会与“两高”已对国家机关工作人员的范围问题做出了相应的立法或司法解释,在刑法理论界以及司法实务部门的争议已经不是很大,而司法实践中最不易把握的是“准国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员”的认定,因此,本文对贪污罪主体范围仅以以上两类人员的认定作为研究对象予以探讨。1.公司、企业这类人员的认定关键在于准确界定国有公司、企业、国有事业单位和人民团体的性质。(1)国有公司、企业国有公司、企业是指财产完全属于国家所有的公司、企业,包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司;由国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。而国家参股、合资、合作的公司、企业,都不是我国刑法意义上的国有公司、企业。(2)国有事业单位国有事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。。2.农业、妇联组织人民团体是指由国家预算划拨经费的群众性组织,如各级工会、共青团、妇联、法学会等等。根据刑法第93条第2款规定,只要在国有公司、企业、事业单位从事公务,就以国家工作人员论,并不强调其具体的身份。3.派驻的法律特征上述人员是指本身在国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员,受本单位的委派,到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这类被委派人员直接代表委派的国有单位,间接却代表了国家,通过对非国有单位的管理活动来实现国有单位的职能活动,最终代表的是国家利益。所谓“委派”,就是委任、派遣。其法律内涵应从形式特征和实质特征两方面予以把握。形式特征上包含以下几点:(1)委派的主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位。(2)委派的形式多种多样。(3)委派的方式应当合法有效。以口头方式进行的“委派”,必须经过事后双方(委派单位和被委派单位以及被委派人员)的行为予以充分的证实。4.准国家工作人员的范围一般认为这类人员是依照法律规定选举、任命或者委托产生,从事某项公共事务管理的人员。它属于兜底性规定,即凡是不在以上列举范围内的,只要是依照法律从事公务的人员都可以成为准国家工作人员。这类人员的构成应具备两个基本特征:一是从事公务活动,二是依照法律产生。具体人员可以包括:人民陪审员,国家机关聘任、聘用从事公务的人员,基层组织工作人员等等。(三)委托关系具有合法性、行政隶属性对于委托应进行如下理解:第一,委托主体具有特定性。即委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有性质的单位。受托人是国家工作人员以外的人员。第二,委托关系具有合法性。即委托人必须具有委托的资格。第三,委托关系具有行政隶属性。第四,委托的内容具有具体性,即受托人所从事的委托工作是对国有财产进行管理、经营活动,有一定“从事公务”的性质。三、产、经营、股份合作制。在具体的背景随着我国经济体制改革的不断深入,许多国有企业、公司通过采取重组、联合、兼并、出售、租赁、承包经营、合资、转让国有资产和股份制、股份合作制等多种形式进行转制,包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股等方式来提高非国有股的比例。在国企转制进程中,一些人为获取不法利益大肆侵吞、窃取国有资产,造成大规模的国有资产流失。由于国企转制致使投资主体发生了重大变化,也引起了有关贪污犯罪中主体理论的新变化。下面重点对国企转制过程中一些人员身份的认定作出分析。(一)在原国有企业从事公务,其人员身份又随国有企业转制后,其所有制形式发生了变化,企业自身的性质就发生了改变,原来的国有企业已经不复存在,在原国有企业中从事公务的人员,其原来的国家工作人员身份也随之丧失。除非原国有企业或其上级企业、主管部门根据需要依法另行委派,被委派者才能以国家工作人员论。没有经过特别委派的人员,无论转制前是否为国家工作人员,都不应再作为国家工作人员对待。(二)股东派生“选择管理者”的能力有些国有单位由于各种原因,向自己参股或者控股的公司、企业委派人员,除董事、监事之外,上级国有单位还委派一般的管理工作人员,比如经理、财务、业务员等。这些受委派到非国有公司、企业中从事公务的人员是否都应当认定为国家工作人员,这个问题必须结合我国公司法的有关规定进行分析。我国公司法规定,公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者权利;股东行使“选择管理者”的权利只能通过股东大会直接选举、更换董事、监事。公司经理由董事会聘任并对董事会负责;公司副经理、财务负责人由经理提名,由董事会聘任。中外合资、合作经营企业法中也都规定,聘任或解聘经理是董事会职权。由此可见,股东委派到合资、合作、股份制企业中代表其行使管理权的人员只限公司、企业的董事、监事,股东委派经理及经理以下的一般管理人员缺乏法律依据。国有单位相对于转制后的公司、企业是股东。那么在后者中,属于国有单位委派的人员的范围也应只限于董事、监事。此外,从委派的另一特征即国有单位的直接代表性来看,受委派人员必须直接代表国有单位的利益,对国有单位负责,而公司、企业中的经理及经理以下的一般管理人员执行的是公司意志即法人意志,对董事会直接负责,而非听命于包括国有单位在内的任何一个股东,无论其控股地位如何。(三)关于“转实践”的认定转委派人员常常在司法实践中出现:行为人先由国有单位委派到国企转制后的公司、企业中从事公务,此时行为人应当以国家工作人员论是明确的。但当转制后的公司、企业是非国有公司、企业时,随后行为人又被该公司委派到其他非国有公司、企业中,即实践中所称的“转委派”或“二次委派’。认定这类人员的身份的关键在于转委派是否具备刑法关于委派的性质规定,据此,在实践中应当区分两种情形:一是如果转委派是经过原国有单位批准或者同意的,或者是原国有单位的意思表示,则应视为原国有单位的直接委派,这时转委派符合委派的实质特征之一的国有公司、企业的