内部转让与外部转让的规则比较

内部转让与外部转让的规则比较

合理的股权转让制度对确保有限公司的股东，尤其是弱股的资本运作和运营效率具有重要的现实意义。有限公司具有人合兼资合的性质,因此其股权转让制度也相对独特,制度设计时所要考量之利益也颇为错综复杂。目前,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在基本理念及具体制度设计方面都面临着根本性变革,其中,有限公司股权转让制度也不例外。随着市场经济的不断发展,采用有限公司形式的投资日益活跃,有关其股权转让的纠纷在我国也随之增多。但是,我国《公司法》的相关制度不仅简陋,而且存在瑕疵,使得实务界在理解和适用相关条款时,常常需要通过猜测、揣度甚至每每发动专家论证以求获得适当的解释,司法成本昂贵,效率低下。在我国,有限公司股权的转让本身就存在着非常复杂的“人事”关系和资本“情结”,而《公司法》粗糙且自相矛盾的规定不仅未能为法律纠纷的解决提供有效的裁判依据,反而给法律界对相关制度的理解造成了很多困惑甚至是混乱。2004年7月5日国务院法制办下发的《中华人民共和国公司法(修改草案)》征求意见稿,除了在第36条第2款中明确股东首先按照公司章程规定向股东以外的人转让其出资之外,其他方面并未涉及。在此,笔者对有限公司股权转让制度从一般法理的视角作一些探讨,并对我国相关制度进行定点式规范分析,以期为我国《公司法》的修改提一些建议,为求索的法官和律师辟出可资借鉴的思路。当然,有限公司股权转让制度涉及范围甚广,从“制度”这一层面理解,它不仅包含《公司法》的很多内容,而且还会涉及公司登记制度和外商投资企业法律制度等,本文只就目前争论较多的一些问题谈些看法。一、有限公司股权转让有限公司股权转让制度的法理基础植根于有限公司不同于其他公司组织形态的特殊属性。在大陆法系公司法体系内,有限公司是在19世纪末叶首先由德国为了满足中小企业经营之需要,通过简化股份有限公司,并揉入人合因素而创造出来的。(p.168)在后来100多年的制度演变过程中,有限公司兼具资合与人合两种属性的质素结构并未改变(当然,一人公司又另当别论)。正是有限公司股东之间这种既“资合”又“人合”的关系,使得其股权转让制度呈现出既不同于作为纯粹资合性公司的股份有限公司,又不同于作为纯粹人合性公司的无限公司的复杂特征。公司可以被看作是一种生态机制,其中股权的流动体现着公司生命体最重要的循环,不论公司股东出让股权的初始动机如何,其最终目的是回收投资,法律都应赋予投资者以回收投资或者说退出公司的机会或权利。在人合公司中,法律注重投资者的个人信用以及他们之间的友情结合的特征,投资者的出资被掩蔽在公司商号的光环之下,因此法律一直允许投资者退股,也允许公司基于法定理由对特定投资者除名。相反,在资合公司中,公司的存续并不依赖于投资者的个人资产与信誉以及他们之间的良好关系,公司资本被看成是公司惟一的信用根基。因此,法律虽不允许股东退股,但允许股权自由转让。(p.22)而在有限公司中,由于股东之间同时具有人合与资合的关系,股东回收投资或者退出公司的行为就要受到两种法律关系的约束:一方面,人合性和封闭性使其股东不能像股份有限公司的股东那样可以自由转让股份;另一方面,资合性使其受到传统公司法理论上资本维持原则的约束,股东不像纯粹人合性公司那样允许退股。这样,一旦有限公司的股东谋求回收投资时,法律就艰难地在这种人合与资合的夹缝中为其寻找退出公司的途径。有限公司股权转让制度的实质就是在保证股东回收投资与维持公司的人合兼资合属性之间作出平衡。考察大陆法系有关有限公司股权转让之立法例,我们发现制度的安排和演变大致都遵循这样一个思路。尽管公司法学界的主流理论将有限公司称为“人合兼资合”公司,但是更准确地界定,它应当是一种具有人合性的资合公司。①与此相适应,大陆法系公司法都通过“有限制的股权转让”这样一种“受到人合性限制的资合性方式”来实现股东对资本的回收。这种“有限制的股权转让”构成了大陆法系公司法关于有限公司股权转让制度的理论指引。但是,由于对公司法的强制性理解不同,以及对不同形式的股权转让对公司人合性影响的视角差别,不同国家或地区的公司法对有限公司股权转让制度订立的基本框架也不尽相同。考察大陆法系国家的公司立法,由于有限公司股权内部转让不像外部转让那样必然导致新股东的加入,不会动摇基于股东之间相互信任关系的公司之人合性,因此在有限公司股权转让制度立法的结构模式上,大都区分股东之间的股权转让(内部转让)与向股东以外的人转让(外部转让),并对两种转让分定规则,即对于股权内部转让法律多采自由主义,允许股东依当事人意思自治规则办理;对于外部转让多采限制主义,要求须经股东或公司同意,以维护公司的人合基础。当然,也存在一些异例。如我国台湾地区“公司法”就不以转让对象为标准划分内部转让和外部转让,而是以出让股东是否为董事为标准,将股权转让区分为一般股东转让和董事股东转让,并对后者施以较前者严苛的限制。此外,还专门规定因法院强制执行而导致的股权外部转让的特殊规则——法院依据强制执行程序,将股东出资转让于他人时,应通知其他股东于20日内,依出资转让的规定指定受让人;逾期未指定或指定之受让人不依同一条件受让时,视为同意转让。德国法则将股权转让区分为全部转让和部分转让。对于全部转让,原则上由股东自由为之;对于部分转让,原则上须经公司同意。我国《公司法》采大陆法系的一般模式,亦区分内部与外部转让,并分定规则。考虑到内部转让与外部转让各自关涉的利益确有差异,“以转让出资之受让人是否股东而异其待遇,颇充分把握有限公司之特质”(p.208),笔者主张在我国《公司法》完善过程中对此应当继续坚持。有限公司制度的产生满足了小规模投资者对于投资的风险控制要求,但出于维护资本管治而建立的封闭式环境和维护股东间信任合作的需要,对投资者转让股权的自由就应当施以必要的限制。当股份公司如同公共集会场所那样欢迎任何持票的人进入时,有限公司恰如私人俱乐部——对进出的成员采取了身份限制,并且座位也很有限。股东之间的信任关系是公司维系发展的必要基础,也是公司债权人利益实现的某种间接的保障。股权在股东之间转让,即使导致一人公司,法律也应当撤去所有“樊篱”,顺从股东的意愿;而对股东向股东以外的人转让股权,法律不能不直接介入设定适当的规则以巩固制度的基础和平衡各个当事人的利益。这是因为商事活动的过程以及结果涉及到了公共利益和第三人利益,调整这种活动的法律规范就必须表现出适度的强制性。二、有限公司内部转让尽管有限公司股权内部转让并不导致新股东的加入,相关法律规则也主要以“自由”为基调,但是不同国家或地区在对内部转让的立法中,宽严程度仍具体不一。《日本有限公司法》最为宽松。该法第19条第1款规定:“股东可将其全部或者部分出资份额,转让给其他股东。”(p.287)除此授权性规范外,别无他限。需要指出的是,日本法对内部转让采自由主义态度,没有强行规定内部转让须经其他股东或公司同意,但这种立法例并不意味着股东之间的股权转让不应受到任何限制,而是授权由投资者自主决定是否对内部转让附加条件和附加何种条件。尽管内部转让不会因新人的加入而挑战股东之间的信任关系,但却会引起公司股东原有股权格局的变动。作为资合性很强的企业组织,股东之间的股权比例是决定股东们在公司中的利益格局的根本性因素。基于投资者均为“理性的经济人”的假设,法律相信他们能够对关系到自己切身利益的事项作出合理的认识、判断和相应的处理。可见,日本立法例将如此重大事项交由公司股东自行处置,不仅反映了对股东自治理念的尊重,而且更多的则表现出立法者对股东自治能力的信任。德国法不区分内部转让与外部转让。根据《德国有限责任公司法》第15条第1项和第5项的规定,在全部转让的情况下,有限公司的股权可以自由转让,但是公司章程可以对转让股权附加其他条件,尤其可以规定转让必须经公司批准。(p.296)这种立法例一方面确认了转让自由的原则,另一方面又提示投资者具有通过章程自行安排股权转让规则的权利。法国法比德国法的规则更为详尽。《法国商事公司法》第47条第1款确立了股权内部转让自由的基本原则,规定“股份在股东之间自由转让”;第2款进而提示投资者可以在章程中对内部转让约定限制条件。为了保证在章程约定了内部转让限制条件的情况下,出让股东的转让意图仍可顺利实现,该款前半段规定:“章程含有限制转让条款的,适用第45条的规定。”而第45条则是关于外部转让的基本规则,根据该规则,股权转让方案被公司搁置表决或否决时,出让股东可以通过推定同意、指定受让、强制收购等补救措施得以脱身。该条第2款后半段则授权当事人在公司章程中在不改变第45条基本规则框架的前提下,在表决强度和相关期限方面进行更为灵活的制度安排。(pp.39-41)在台湾地区“公司法”上,股权内部转让适用与外部转让相同的规则,即必须受其他股东同意制度的约束。该法第111条第1项规定:“股东非得其他全体股东过半数之同意,不得以出资之全部或一部,转让于他人。”根据上下文,此处转让人应为非董事股东,而接受转让之“他人”,既包括股东也包括股东以外的人。对于台湾地区“公司法”的内部转让制度,多数台湾学者认为内部转让亦须以其他股东同意的法律安排过于严苛。区分内部转让与外部转让已成为多数台湾学者的见解。他们认为,内部转让与有限公司之不公开性和闭锁性并不相违,实无获得其他股东同意之必要,应许自由为之为妥。(pp.208-209)我国《公司法》第35条第1款是内部转让制度的核心条款,该款规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”。这显然是仿效日本立法例。当前,随着市场经济文化和自由主义经济学理论在全球的复兴,学界对我国《公司法》崇尚“国家管制”和以强制性规范为主的基本特征反思颇多。按理说,第35条第1款作为我国《公司法》中少有的任意性规范本应备受呵护和表彰,但是事实恰恰相反,迄今尚未见到对此条款的积极评价。笔者也赞同对我国《公司法》进行以股东和公司为本位的变革,大力倡导商人自治,减少公共权力的不必要干预,我国《公司法》修改草案“征求意见稿”的修改动态反映了这一精神。但是,笔者同样认为,我国《公司法》规定的有限公司股权内部转让制度的确存在与国情不符之处,不能仅仅因为它因应时代潮流就认为其必然合理。对作为一种区域性知识的法律规范的移植,应当考虑本土的历史传统、经济发展状况以及由此形成的法律文化氛围。我国长期以来商业文化不发达,商人自治的传统甚为缺乏。商业秩序的形成更多地依赖于国家、政府和法律规范,国民对在法律框架内自由安排个人生活的自觉性尚需大力培养。这一国情对我国《公司法》规定的有限公司股权内部转让制度的合理性提出了强劲的挑战。我国《公司法》第22条第7项将“股东转让出资的条件”列为有限公司章程的必要记载事项,而《公司法》第35条第1款又是一个授权性规范。据此,投资者完全可以自由约定有关内部转让的限制条件并将其通过章程固定下来。但是,在公司法律实践中,投资者往往对公司章程这一实现股东自治的基本法律工具的契约属性缺乏认识,章程中关于股权转让的相关内容经常是完全照搬《公司法》的相关条文,根本不能达到通过章程实现其利益安排的特别意图。基于上述认识,笔者认为,我国《公司法》第35条第1款所确定的有限公司股权内部转让规则过于简单。学界有观点主张,应当将《公司法》中内部转让规则与外部转让规则统一起来,对内部转让也适用《公司法》第35条第2款的相关规定,即内部转让也适用转让同意和不同意股东的强制收购制度。(p.8)这实际上是主张在结构上仿效我国台湾地区“立法”例。也有观点主张应采德国立法例,即在一般规定股东之间任意转让股权的同时,明确规定股东得以公司章程另行约定转让条件。(p.27)笔者认为,有限公司股权的内部转让并不影响公司的人合性,因此不必规定与外部转让制度相同的严苛制度。即使需要设计细化的规则,由于内部转让的关切点主要为公司股权格局的变动,是“资合性”问题;而外部转让关切点主要在于新人的加入对股东之间相互信任关系的挑战,是“资合性”加“人合性”问题,因此两类问题的处理方式也不应相同。故而我国台湾地区“立法”例不宜效仿。而《法国商事公司法》尽管确认了内部转让自由的原则,但是一旦章程对内部转让设限,即适用外部转让规则的做法,事实上也是在一定程度上混淆了资合和人合问题的解决方法,因此也不足取。鉴于我国目前股东自治能力的现状,德国法仍嫌对股东利益欠缺细致的关怀,所以应当在肯定内部转让自由的原则下为内部转让设计更为详尽的规则。笔者认为,对于我国有限公司股权内部转让规则的完善,首先,应确认股东自治原则,即确定股东之间可以自由转让股权;其次,考虑到我国市场经济初期阶段的国情,法律应在一定程度上承担对市民社会自治意识的培养和引导功能。因此,《公司法》除了应当明确告知股东可以通过章程安排内部转让规则之外,还需进一步设计最佳具体规则供其选择。设计这一具体规则时不必采用解决“人合性”问题的转让同意制度,可以考虑设计其他股东同等条件受让权制度。具体可表述为:“股东之间得相互转让其全部或者部分股权,其转让方式、比例、作价由公司章程规定。股东之间就转让股权发生争议时,其他股东得以相同条件并按照各自的持股比例加权计算后受让。”三、法国法上的同意制度由于外部转让意味着新成员的加入,这势必引起原股东之间基于相互信赖而形成的稳定的人事环境和行为预期的改变。因此,公司法相关制度一般以“限制”为基调进行调控。为了维护商业秩序、节省交易成本,有关外部转让的法律规则比内部转让规则应更为细化,法律规范的强制属性也更强。通过概括和抽象大陆法系公司法立法例,笔者认为外部转让制度在规则的结构上一般分为两个层面:第一个层面是为了维护有限公司的人合性关系而设计的“外部转让同意制度”;第二个层面是当外部转让被否决时,为保障出让股东回收资本意图的实现而设计的一系列制度,如“指定受让”、“强制收购”和“公司回购制度”等。转让同意制度是有限公司股权外部转让制度的核心。该制度要求,有限公司股东向股东以外的人转让股权时,应征得公司或其他股东的同意。《日本有限公司法》第19条第2款规定:“股东在将其全部或者部分出资份额转让给非股东时,须经股东会的同意。”(p.287)由于股东会为公司的表意机关,因此,日本法上的转让同意权的主体为公司,而非股东。台湾地区“公司法”的转让同意制度既适用于外部转让也适用于内部转让,而且同意权的主体是其他股东。依有限公司股份转让同意制度的表决机制划分,有股东人数主义、资本比例主义和人数与资本比例的双重表决三种立法例。台湾地区“公司法”采股东人数主义,转让须经“其他股东过半数同意”。法国法则采资本比例主义。《法国商事公司法》第45条规定:“只有在征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后,公司股份才可转让给与公司无关的第三人。”(p.39)《日本有限公司法》则是双重表决制的典型。该法第19条第6款、第48条规定,只有经全体股东半数以上并持有全部股东表决权3/4以上的股东同意,方可通过。(pp.288-298)转让同意制度本身是有限公司人合性的要求,而三种不同立法例在同意表决权机制的具体安排上所反映出的人合性程度差别较大。股东人数主义反映的人合特色最鲜明;资本比例主义则完全是资合性规则,反映了有限公司属性的另一面;而双重表决则兼顾两者。此外,为了避免“转让同意权”主体对出让股东之同意请求久拖不决甚或通过怠于行使表决权而损害出让股东的利益,多数立法例还设计了“推定同意”条款,如《法国商事公司法》第45条第2款规定:“公司拥有一个以上股东的,转让计划应通知公司和每个股东。公司未在自完成本款规定的最后一个通知起3个月内作出决定的,视为已同意转让。”(p.39)当股权对外转让计划遭到否决时,就需要有第二层面上的制度对出让股东的退出权给予救济。这些制度主要有如下几项:一是指定受让制度。当其他股东或公司不同意拟转让股权的股东所提出之对外转让计划时,由公司指定他人接受拟转让股权。当然,公司既可以从股东中指定,也可以从非股东第三人中指定受让人。典型立法例如《日本有限公司法》。根据该法第19条第3、5项之规定,股东会不同意转让时,应指定其他转让对象。(p.287)指定受让制度一方面使出让股东在其转让方案遭到否决时仍能获得脱身机会,另一方面由公司自行决定转让对象也是对有限公司人合性的尊重。二是强制收购制度。当股权外部转让遭到否决时,为了保证拟出让股东的退出权,法律强制其他股东购买拟出让的股权。《法国商事公司法》同时规定了指定受让和强制收购两项制度。(p.39)三是公司回购制度。《法国商事公司法》第45条第4款规定:“在征得出让股东同意的情况下,公司也可决定,在相同的期限内,从其资本中减去该股东股份的票面价值额,并以按前款规定的条件确定的价格重新买回这些股份。”(p.39)通过以上两个层面的制度配合,一方面对股权的对外转让“百般阻挠”,另一方面又千方百计保证出让股东实现出让,考虑颇为周延。我国台湾地区“公司法”还设计了“不同意股东的优先受让权”,作为转让同意制度的辅助制度。其第111条第2项规定:“前项转让,不同意之股东有优先受让之权,如不承受,视为同意修改章程有关股东及出资额之事项。”依台湾地区“经济部”及有关学者的解释,首先,对转让持反对意见的股东的优先受让权,以股东股权转让有效成立为前提,即根据我国台湾地区“公司法”中有关股东同意制度,股权转让已经其他股东过半数同意;如果股权转让计划未能经其他股东表决通过,则对该计划投否决票的股东不享有优先受让权。其次,优先受让权是不同意股东的权利而非义务,可以放弃或部分行使。最后,当股权转让计划业经其他股东过半数同意而通过,而不同意之股东又在二人以上时,优先受让权应如何行使?台湾学者认为,如果章程有特别规定的,依其规定,如章程无特别规定的,先由享有优先受让权的股东协商,如协商不成,则依股东出资比例进行受让。(pp.282-283)表面看来,台湾地区“公司法”特有的“不同意股东的优先受让制度”意在与“转让同意制度”两相配合以形成维护公司人合性之“双保险”,但深究其“立法”背景,可以发现其制度设计的初衷并非如此。台湾地区“公司法”第111条第2项是1980年修改时增补的。由于股权转让后必然要修改章程中关于股东姓名、住所或居所以及股东出资额等必要记载事项,依据台湾地区“公司法”,章程的变更须经全体股东一致同意,而股权转让只须其他股东过半数同意,这就可能出现不同意股权转让但又未能成功否决股权转让计划的股东,在章程修改时通过投反对票来再一次阻挠其他股东转让股权。为了避免这种情况,于是在第111条中增补了第2项。我国《公司法》第35条第2、3款是关于有限公司股权外部转让制度的核心条款。其中,第2款前半段、后半段和第3款分别规定了“转让同意”、“不同意股东强制收购”和“其他股东优先受让权”制度。但是,由于立法技术上的瑕疵给上述规定的理解与适用造成了很大困惑。对其主要问题及完善措施分析如下:第一,转让同意表决机制的冲突及其解决。第35条第2款前半段规定的转让同意制度在表决机制上系仿效台湾地区“公司法”,采股东人数主义。同时,根据我国《公司法》第38条第10项和第41条的相关规定,对股东向股东以外的人转让出资作出决议是有限公司股东会的法定职权;股东会作出决议时,由股东按照出资比例行使表决权。这样,就出现了表决机制中的“股东人数主义”与“资本比例主义”的冲突。在关于如何处理这一冲突的讨论中又衍生出一些相关问题,如股权的外部转让方案是否必须要召开股东会进行讨论?是全体股东过半数同意与股东会按出资比例表决通过,两者是同时满足还是满足其一即可?笔者认为,这事实上是由于立法时考虑不周导致的技术瑕疵。对此问题的解决办法就是从技术上进行弥补,如可在第41条中加上“本法有特殊规定的除外”。第二,强制收购制度的设计缺陷及其完善。首先必须明确,强制收购制度是在外部转让方案遭到否决后,对出让股东实现回收投资或退出公司意图的一种补救机制。就我国《公司法》而言,异议股东对拟出让股权承担收购义务的前提应当是外部转让方案未得到全体股东过半数同意。因为假如经表决通过,出让股东即可通过对外转让实现其回收投资或退出公司的意图,就没有必要再为不同意股东设定强制收购的义务,而且也与第35条第3款的“优先受让权”制度重复。但是,我国《公司法》第3