单位刑事责任的立法选择

单位刑事责任的立法选择

在犯罪的情况下，除承担全部刑事责任外，作为该部门成员的直接责任人还必须承担刑事责任。但是，为什么该部门和其直接负责刑事责任，以及他如何承担刑事责任的依据是什么？换言之，该部门承担刑事责任。或者对其组成部分的犯罪行为负责。直接责任人只是作为该部门的一个组成部分，所以他应该是该部门的全部刑事责任划分的完全自然人。这是解决单位犯罪和直接责任人个人刑事责任问题的一个非常明确的基础，但在理论和司法实践中仍存在重大争议。一、英美法系对法人罪的研究在单位犯罪的研究中,单位刑事责任的本质,即单位到底是因为自己固有的原因而承担刑事责任,还是对其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题,历来是一个难题。英美法系从关注法人犯罪之时起就一直寻找对法人刑事责任的根据。对于这一问题,国外一直存在两种不同的研究途经:一种是传统的研究途径,即通过将法人中特定自然人的主观意志归结于法人自身,并以此为基础来探究法人整体的主观罪过;另一种则是近年来兴起的以组织体理论为基础而发展起来的法人反应责任论、法人文化论、结构性法人责任论、组织体责任论等,这些理论认为,法人可以不依赖作为其组成人员的自然人的存在而具有独立意志,并以此为基础形成追究法人刑事责任的理论。1.法人法人行为在英美法系,传统的法人刑事责任的归责原理主要实行替代责任原则和同一视原则,即通过对作为法人“手足”或“大脑”的法人各级雇员或职员行为和过错的认定来追究法人刑事责任。“替代责任原则”(VicariousLiability),是将古代侵权法中“仆人过错,主人负责”原则运用到了刑法当中。依据该原则,任何法人代理人,无论职务的高低,职务是否确定,只要他所实施的行为发生在公司对其雇佣范围内,是为了公司的利益,公司就要为此承担刑事责任。在美国,为便于与民商法中“替代原则”相区别,一般将“替代原则”称为“上级责任原则”。与英国的“替代责任原理”相比较,美国的“上级责任原则”对法人犯罪行为的认定进行了修正。首先,它进一步明确了代理人的范围。其次,将代理人“职务行为范围内的行为”限定为根据本人明示或默示的授权而实施的行为。再次,代理人的行为,至少部分是为了法人的利益。最后,集体明知,也就是说,即使不能确定单个从业人员具有成立某一罪所需要的认识和意图,但在将数个个人的认识内容相对照,能够确认法人整体对犯罪事实具有认识的场合,仍可判定法人有罪。“上级责任原则”已成为美国联邦法院和绝大多数州法院追究法人刑事责任的一般规则。(p27-32)由于“替代责任原理”直接将法人内部从业人员的行为认定为法人的行为,直接推定法人存在过错。因此,在理论上,“替代责任原理”被认为有违反传统的责任主义原则之嫌。同时,在替代责任原理中,直接将法人成员的行为视为法人的行为,忽视法人自身的特征,根本不考虑法人自身在管理制度上所存在的缺陷,有可能导致扩大法人犯罪的范围。为了既能达到处罚法人的目的,又不与刑法中刑事责任原理相冲突,后来的美国刑法理论在对“替代责任原理”改造的基础上,进而提出了“同一视原理”(identificationdoctrine)。根据“同一视原理”,某些被认为具有代表公司地位的雇员,被认定为公司的组成部分,他们的犯意和行为可以直接被认为是单位的犯意和行为。他们在一定意义上就是法人的“另一个我”,就是法人的本身。因此,法人是对自己的犯罪行为承担刑事责任。而另外一些自然人的思想和行为则不能视为法人的思想和行为,而只是法人的奴仆或代理人,从而他们的犯罪只能是他们自己的犯罪。(p120)然而,不管是替代责任论还是同一视论,虽然都是以法人组成人员为中介来追究单位刑事责任,但其目的都只是为法人承担刑事责任设置合适的范围,为追究法人刑事责任寻找根据。这些法人刑事责任归责理论,将法人中的自然人的某些犯罪行为归责于法人,法人中的自然人的行为就应视为法人的行为,从而追究法人的责任,并由此发展出追究法人犯罪刑事责任的上级责任原理、同一视原理。在传统法人刑事责任原理中,司法人员一般先认定是否存在自然人的犯罪行为,如果存在自然人犯罪行为,对该自然人就应当追究其本人刑事责任;然后,再判断能否将该行为人的行为归责于法人,如果结论均为肯定的话,自然人和该自然人所在法人都构成了犯罪,在此情况下,自然人和自然人所在法人都必须承担刑事责任。因此,不管是替代责任理论还是同一视论,都承认法人的代理人等自然人的行为主体地位,都肯定法人的代理人的本身罪过和行为的违法性。法人中的代理人作为自然人有生命、有意志,当其实施了刑法所规定的行为,构成犯罪,承担刑事责任理所应当,是一个不言自明的事情,无须在刑事责任上加以特别论证。然而,英美法系基于实用和功利的立场,在追究自然人刑事责任的基础上,还对法人这种法律拟制主体追究刑事责任。但是,法人本无生命,也无自己的意志和行为,就需要对法人刑事责任的依据和承担的范围进行合理说明和界定。2.对法人的行为是否具有合理根据?与传统的法人刑事责任原理不同,近年在美国形成的新型法人刑事责任理论主要是围绕如何判断法人自身意志展开的。新型法人刑事责任理论认为,只有法人构成人员的行为确实体现法人自身的意志时,法人才能负刑事责任。由于在如何判断法人自身意志的标准问题的差异,新型法人刑事责任理论先后形成法人反应责任论(reactivecorporatefault)、法人文化论(Corporateethostheory)、结构性法人责任论(Constructivecorporateculpability)观点。与传统的替代责任和同一视原理相比,新型法人刑事责任论将考察法人刑事责任的视角从法人代理人个人的行为和精神状态转移到法人自身特征上寻求规制法人刑事责任的依据,即从法人的宗旨、规章、运行体制、程序等组织特征、从法人所采取的预防犯罪的预防犯罪的措施及犯罪发生后的善后措施有效性上或企业文化本身是否对法人代理人实施犯罪具有促进作用等多方面去认定法人本身对于犯罪的态度,判断法人刑事责任的有无。在新型法人刑事责任论看来,法人犯罪的产生,并不完全是由于法人内的自然人个体决定而引起的,而是由于单位固有的管理体制不完善或组织结构中存在某种缺陷而导致的。由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起的重大灾害,如果仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话,则不仅无法满足一般人的处罚感情,而且,对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。正如美国的法人犯罪论的研究成果所表明的,法人并不是单纯的自然人的集合,法人为了实现自己的既定目标,会通过一定方法,在制定正式规则的同时,还会用增加报酬、晋升职称或官职等巧妙刺激自然人的目标。与传统法人刑事责任理论一样,新型法人刑事责任责任理论其目的也是为追究法人刑事责任寻找合理根据,而不是为法人中的自然人刑事责任寻找根据。在新型法人刑事责任理论看来,如果法人的代理人实施犯罪行为,按照传统的自然人刑事责任原理追究其个人刑事责任本身是顺理成章的事情,根本无须特别论证。然而,如果法人代理人犯罪行为的实施反映了法人本身管理体制的不完善或组织结构上的缺陷,或者在法人代理人实施犯罪行为前,法人并没有采取有效的预防犯罪措施及犯罪发生后,也不存在有效的善后措施。此时,法人得对自身的组织过错承担刑事责任。比如,在美国存在处罚法人杀人行为的判例,但是美国对法人活动适用杀人罪条款,并不是基于法人可以像自然人一样剥夺他们生命的行为能力的考虑,而主要是基于:1.促使法人对自身的业务活动所可能产生的侵害人命的危险加强管理;2.唤起全社会对法人犯罪严重性的认识;3.体现对法人犯罪采取严厉的司法追究的态度等功利性目的,将一些过去是依靠民事损害赔偿来解决的问题,上升到了法人犯罪的程度。(p235)美国是世界上最早规定法人犯罪的国家之一。在立法上,法人犯罪的成立范围非常广泛,几乎所有的犯罪法人均可构成。但在司法上,法人却很少被追究刑事责任,检察官基于起诉裁量权往往选择起诉犯罪的法人雇员而不起诉法人实体。对世纪之交发生的安然、泰科、世界通信等财务造假案件,联邦检察官仅仅对公司的首席执行官、首席财务官等高级管理人员提出指控,并未对公司实体提出指控。因此,不管是传统法人刑事责任原理还是新型法人刑事责任原理,均是聚焦于如何为法人承担刑事责任寻找根据和方法,都不涉及实施犯罪行为法人的代理人或其他成员的刑事责任问题。因为,法人代理人等法人成员基于个人意志,实施犯罪行为,按自然人犯罪追究其刑事责任,无论在传统法人刑事责任论还是新型法人刑事责任论看来,都是一个很自然的,无须在理论上加以特别论证的事情。然而,近现代社会以来,由于法人经济社会影响力的增强及其给社会带来的威胁,为了对付和预防这种由法人的业务活动所引起的危害巨大的行为,以英、美为代表的英美法系,在追究法人代理人的自然人刑事责任的基础上,创设了法人刑事责任,让法人这个无生命的组织体承担刑事责任。因此,从实际产生和发展来看,法人刑事责任的出现更多地带有一种强烈的现实主义和实用主义的倾向。正如英国著名的刑法学者威廉斯所说:“法人刑事责任是功利主义理论应用于刑法的一个典型,它不是以公正的理论为基础,而是基于遏制犯罪的需要。”(p54)因为,“刑罚的作用并不仅仅是‘矫正被判刑人’,刑罚的作用还在于预防犯罪与进行威慑,……现代越来越多的犯罪是由自然人以法人的名义进行的,或者是在法人或公司的掩护下实行的,在这种情况下,如果公司的代表没有支付能力,就有必要在他们个人的刑事责任之外,追究法人本身的刑事责任。”(p288)但是,这种基于实用和功利的立法,无疑与传统刑事责任原则存在抵触。因为,在工业化社会崛起之初所形成的近代刑法基本原理并没有将法人这种民法上所虚拟的组织体考虑在自己的调整范围之内。正如著名刑法学者考菲(Coffee)所言,法人“没有可谴责的灵魂,没有可处罚的身躯”(NoSoultoDamn,NoBodytoKick)。因此,法人刑事责任“它以温文尔雅的态度赢得了民法的承认和保护,但却又极其野蛮粗暴的闯入刑法的禁区,肆无忌惮的触犯刑律。”(p71)因此,从法人犯罪的概念诞生之日起,它一直就面临着如何调整自己同刑法中的责任原理之间的关系问题。也正是因此,如何从犯罪论和刑罚论两个层面肯定法人犯罪的正当性,为追究法人整体刑事责任寻找根据,一直阻挠法人犯罪正当化难以逾越的理论障碍,也成为刑法理论所要解决的难题。而惩罚法人犯罪的客观需要促使法人犯罪论的拥趸们从法人的本质上去努力寻找或构建法人可能产生意志的理论。正如黎宏教授所指出的,“在法人犯罪问题上,处罚法人并非刑法的理论归结,而是刑事政策的要求,是方便有效地遏制法人的危害行为的功利要求的体现”。“无论是对法人犯罪持肯定态度还是持否定态度的国家,在对法人活动的刑法规制问题上,均是抱着一种非常矛盾的心情,在必须以刑法手段对犯罪学所谓的法人犯罪进行规制的功利考虑和如何坚持近代刑法基本原则之一的责任原则之间踯躅徘徊。”(p142-143)因此,不论是从当前法人刑事责任的立法表象还是从法人犯罪的具体事实构成来看,法人犯罪形式上是法人作为犯罪主体的犯罪,但实质上是法人内的自然人犯罪,主要是自然人共同犯罪。但“政府因缺乏足够的信息和资源而日益丧失对战略计划和风险管理的垄断”,因此,立法者选择了“通过强化企业自身责任来弥补政府监管不足”(p176)的做法。二、单位刑法适用的思维路径我国刑事立法和刑法理论中的“单位犯罪”应该是一种非常特殊的犯罪形态,是自然人犯罪和单位拟制犯罪的一种聚合,同时存在“自然人”和“单位”两种性质不同犯罪主体和刑事责任主体。其中,直接责任人犯罪一个是客观实在的自然人犯罪,直接责任人因自身的犯罪行为而承担刑事责任,是一种纯粹的自然人责任,对其刑事责任的追究必须遵循传统的自然人刑事责任原理。因为,直接责任人虽然是单位成员,但其相对的意志自由和实施适法行为的期待可能性并未因其这一组织归属而丧失。另一个是法律拟制的单位主体和单位整体刑事责任。在这个法律拟制单位主体中,直接责任人只是作为单位的要素而存在。作为整体“单位”只是一个抽象的实体,只是一个法律拟制的概念,脱离了自然人,单位本身即无从存在,谈不上所谓单位意志与行为。只是由于现实生活中存在多人为了各自的利益集合到一起组成单位,并以单位名义对外开展活动这一现象,法律才最终承认单位这一概念,才将单位成员共同的意志归结为单位意志,将单位成员以单位名义实施的行为归结为单位行为。法律之所以将单位成员的意志和行为归结为单位的意志和行为,一方面是因为单位成员的意志和行为本身具有自然人和单位的双重属性,另一方面则更多是基于实用和功利的需要。因为,从某种意义说,单位成员实施犯罪行为,与单位固有的管理体制不完善或组织结构中存在某种缺陷有着密切的关联。由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起犯罪的发生,如果仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话,则可能无法满足一般人的处罚感情,而且,对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。同时“政府因缺乏足够的信息和资源而日益丧失对战略计划和风险管理的垄断”,因此,立法者选择了“通过强化企业自身责任来弥补政府监管不足。”但是,这种单位整体刑事责任的承认并不是否认和减轻单位成员的自然人刑事责任,而是与自然人刑事责任相分离的独立刑事责任,其更多的是对自然人刑事责任的补充。根据个人刑事责任与单位刑事责任分离的原则,在涉及单位犯罪案件中,我们的整个思维路径应该是:首先,考察直接责任人作为自然人是否构成犯罪,其主要适用传统自然人刑事责任原则。如果直接责任人的行为完全符合刑法所规定的犯罪成立条件,则对直接责任人按照自然人犯罪追究刑事责任;其次,再考察直接责任人的意志和行为是否具有单位属性,单位本身是否被刑法规定为犯罪主体。如果作为单位成员的直接责任人的意志和行为体现了单位属性,并且单位被刑法分则规定为犯罪主体,则在追究直接责任人刑事责任的基础上,对单位整体追究刑事责任,其刑事责任的承担方式只能是罚金等之类的财产刑和资格刑。如果单位没有被规定为犯罪主体,则对单位不处罚,但是并不影响对直接责任人的处罚,因为,直接责任人的行为已经符合相关犯罪构成,不能认为单位不构成犯罪就不处罚直接责任人。三、我国单位刑法的弊端和完善1.单位刑法中个人刑事责任的立法困境“刑法是最实际的学问,它不是为其自身而存在,它的目的只是为了人们能够在国家中共同生活。因此,在研究刑法中的各个规定时,要考虑它是否能够充分地实现保护社会的目的,在它不能充分实现该目的的时候,就必须修改为其他更好的规定。”(p211-212)我国刑法对单位犯罪的立法采取总则概括规定和分则具体规定相结合的方式。其中,刑法总则通过2个条文对单位犯罪进行了规定,第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”刑法理论上一般认为这是单位犯罪的定罪原则;第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”一般认为这是单位犯罪的处罚原则。刑法分则条文则对单位犯罪成立范围及刑事责任的承担方式进行具体明确。上述立法清楚表明,在单位犯罪中,其犯罪主体只是单位本身,作为单位成员的直接责任人尽管具有独立的意志,但在单位犯罪的模式下,直接责任人仍然要受限于单位主体的唯一性,只能以整体责任分担的形式分担其所应当承担的责任,而不能独立地受到刑罚制裁。在单罚制下,只处罚自然人,并非因为直接责任人具有独立刑事责任,而只是立法者选择了转嫁责任的立法立场。(p590)与国外相关法人犯罪的立法相比,我国现行的单位犯罪立法存在以下不足之处:第一,未能明确自然人在单位犯罪中的行为主体地位。我国对单位犯罪的表述方式通常为“单位犯XX罪的”,根据现行表述方式,如果单纯从文理角度来解释,单位犯罪的行为主体毫无疑问应该只是单位本身,不包括自然人。然而,单位作为法律拟制主体,本身无生命可言,自然无独立之意志和行为,单位意志和行为无非只是对单位特定自然人的意志和行为的拟制。由于我国刑法未能明确自然人在单位犯罪中的主体地位,以致目前刑法理论和司法实践对单位犯罪和单位犯罪中个人刑事责任问题存在着一种误解:即单位犯罪只能是单位实施犯罪,其犯罪主体是单位,作为单位成员的直接责任人只是单位整体的要素。而没有认识到单位犯罪和单位刑事责任只是一种拟制犯罪和拟制刑事责任,其实质仍是自然人个人犯罪和个人刑事责任。这种误解导致理论研究和司法实践对单位犯罪中个人刑事责任适用问题上的偏差,并影响到单位犯罪和单位犯罪中个人刑事责任的正确适用,偏离单位犯罪的立法宗旨。纵观国外和其他地区有关的法人犯罪立法,法人犯罪和法人刑事责任在立法上的确认并不影响自然人的行为主体地位。他们在法人犯罪立法中,都明确肯定自然人是法人犯罪的行为主体,并且大多采用自然人犯罪及刑事责任在前,单位刑事责任在后的立法模式。例如,美国的《清洁食品和药物法》第12条规定:“任何公司、企业、团体或社团的任何职员,代理人或其他代理人员、受雇人员,在其职务或业务范围内的作为、不作为或疏忽,在任何案件中都将被视为是该公司、企业、团体或社团的行为,失误或疏忽。”日本的《水质污染防治法》第34条规定“法人的代表人、法人或个人的代理人或雇员,因从事该法人或个人的业务活动时而犯有前4条所规定的违法行为时,除惩罚行为人外,应同时向该法人或个人科处各该条规定的罚金。”我国台湾地区的《管理外汇条例》第22条第2项规定:“法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员,因执行业务,有前项规定之情事者,除处罚其行为人外,对该法人或自然人亦科以该项之罚金”。由此可见,国外和其他地区在法人犯罪的立法中,明确肯定只有法人中的自然人才是犯罪行为的实行者。也正是因为立法明确了自然人在法人犯罪中的行为主体地位,所以,在国外和其他地区有关法人犯罪的研究中,根本不存在法人犯罪究竟是法人一个主体还是法人和自然人两个主体的争论。而中国这种立法表述由于忽略自然人在单位犯罪中的行为主体地位,却规定单位是单位犯罪的行为主体,从而导致理论和司法实践在单位犯罪问题上一系列争论的存在:如单位犯罪的主体究竟只是单位一元主体还是单位和自然人的二元主体论;对刑法没有规定的单位犯罪行为,能否追究直接责任人的个人刑事责任;直接责任人究竟是替单位分担刑事责任还是对其自身行为承担刑事责任。第二,未能明确单位犯罪的定义。我国刑法第30条虽然对单位犯罪的概念作了规定,但由于单位犯罪的内涵和外延等实质内容的缺位,单位犯罪概念更多的只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定,已经虚化得不成为单位犯罪的概念,其实际已经失去定义的功能。(p587)因此,刑法理论和司法实践对如何界定单位犯罪一直聚讼纷纭,争议不休,并由此产生了单位名义说,单位批准、决策说,职务或业务范围说,为单位利益说等各种标准。由于对单位犯罪的界定缺乏一个明确、清晰而又法定的标准,导致在司法实践中,司法人员在如何区分单位犯罪与自然人犯罪问题上无所适从,并由此干脆放弃对单位犯罪的认定,而直接追究直接责任人的自然人刑事责任。反观国外有关法人犯罪的立法,大凡肯定法人犯罪和法人刑事责任的国家,大多对法人犯罪都有明确的定义。如美国1962年制定的《模范刑法典》就规定法人犯罪的成立应该符合以下条件:(1)法人代理人的犯罪行为是以法人的名义进行的;(2)法人代理人的犯罪活动是在其业务范围之内;(3)法人代理人的犯罪活动得到法人最高决策机构的批准或者默许。另外,英国1968年的贸易说明法第20条规定:“由法人团体实施的本法规定的犯罪,如果证明是在该法人的董事、经理、部长或其他相类似的法人高级官员以及任何声称行使此权利的人同意或默许下实施的,或者可归因于上述人员的过失的,则此人以及法人团体均犯此罪。”1994年法国刑法典第121.2条规定:“除国家之外,法人依第121.4条至第121.7条所定之区分,且在法律或条例有规定之场合,对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。”上述立法,都对法人犯罪进行了比较明确的定义,对法人犯罪的成立条件作了概括。从国外立法来看,一般是将法人的代理人或其他成员以法人名义、在其业务范围、得到法人最高决策机构的批准或默许或者为法人谋利益作为认定法人犯罪的条件。第三,未能统一单位犯罪中个人刑事责任的配置原则。对单位犯罪中直接责任人的刑事责任,目前我国刑法采取总则概括规定和分则具体规定相结合模式。刑法分则对单位犯罪中直接责任人的刑罚规定有两种模式:一种是按照自然人犯罪的刑罚规定处罚,即与自然人犯罪实行同罪同刑;另一种是,对单位犯罪中直接责任人的处罚低于同一情形下自然人犯罪。前一种模式对单位犯罪中的直接责任人按自然人犯罪同罪同罚,实际肯定了直接责任人在单位犯罪中刑事责任的独立性,也符合国外和国际有关公约有关法人刑事责任不影响自然人刑事责任承担的原则。但令人遗憾的是,相同的表述在每个单位犯罪中都毫不必要地重复,不仅损耗了立法资源,还影响刑法本身的简洁性,使刑法显得臃肿。第二种模式对单位犯罪中直接责任人设置了不同于同一情形自然人犯罪的法定刑,则体现直接责任人作为单位要素对单位分担刑事责任的思想。然而,直接责任人在单位犯罪中所承担是一种自然人刑事责任,单位承担刑事责任只是对自然人刑事责任的一种补充,其本身不能影响自然人的刑事责任。因此,国外在有关法人犯罪立法中,都不存在对法人犯罪中的自然人另行设置法定刑的立法例。相反,都特别强调法人刑事责任不得影响实施此犯罪行为的自然人刑事责任。第四,针对单位的刑罚种类单一,未能形成比较完备的单位刑罚体系。在单位犯罪中,作为单位成员的直接责任人承担的是其自身的个人刑事责任,不应该视为替单位刑事责任的分担。我国既然规定了单位犯罪,承认“单位”作为法律拟制的主体,必须承担单位刑事责任。因此,就有必要针对单位特质设置特别的刑罚方法,才能达到刑法设立单位犯罪的目的。但在我国刑法中,单位适用的刑罚种类只能是罚金,刑种单一。而且,在司法实践中,由于单位犯罪大多是经济犯罪,通常已由行政执法机关先行给予行政处罚。根据《行政处罚法》规定,在刑事判决中,先行行政处罚所判处的罚款应当折抵罚金。因此,在行政执法已对单位作出行政罚款处罚的情况下,司法机关也觉得对