唐律疏议的形成与演变

唐律疏议的形成与演变

《唐律稀疏》是唐代著名的法典，也是中国法制的杰作。关于这部法典的制作年代,学术界已经纷扰多年,近年我也就此发表了《仁井田陞等〈故唐律疏议制作年代考〉及其在中国的学术影响》《所谓现存〈唐律疏议〉为〈永徽律疏〉的新证》1两文对这个问题进行了回顾和探讨。本文则是在这两文基础上对《唐律疏议》演变过程的描述,同时也是对《唐律疏议》制作年代的进一步回答。一、制定律疏,统一解释,明确标准作为一部法典,《唐律疏议》与古今中外的其他法典相比是有其鲜明特色的,这个特色就是它不仅是法条的有规则排列,同时也是法条解释的集合,这种法条与法条解释的集成就构成了《唐律疏议》与众不同的最大特点。《唐律疏议》的最初形成是在唐高宗时期,当时唐朝已经有过三部法典,一是唐高祖时期制定的武德律,该律“大略以开皇为准”,“惟正五十三条格,入于新律,余无所改”2;一是唐太宗时期制定的贞观律,共“五百条,分为十二卷:一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰斗讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱”,该律编纂历经10年,化生为死,“削烦去蠹,变重为轻者”3甚多,唐朝刑法制度于焉基本定型;一是唐高宗时期制定的法典永徽律,该法典颁行于高宗即位不久的永徽二年(651年)。对于这部法典的编纂,史书几乎没有记载,应该只是对贞观律的些微调整,内容不太可能有大的变动,所谓“今之典宪,前圣规模”4。从武德律到贞观律再到永徽律,尽管法典明明俱在,可在学习和适用的过程中仍然产生了一些问题。首先是“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准”5。自唐太宗贞观六年(632年)起,唐朝在国子监设立律学,专门教授法律,培养法律人才,科举也设立明法的考试科目,以选拔在律学学习中的优秀人才,但由于当时只有作为法条集合的武德律、贞观律、永徽律,而没有对武德律、贞观律、永徽律的统一解释,所以导致明法考试缺乏统一的标准。其次是“刑宪之司,执行殊异,大理当其死坐,刑部处以流刑,一州断以徒年,一县将为杖罚,不有解释,触涂睽误”1。也就是说,由于缺乏对武德律、贞观律、永徽律的统一解释,司法部门在具体司法过程中,对法律的理解不同,以至于同样的犯罪,判决结果却极为悬殊,有的大理寺判为死刑,而刑部则处以流刑,有的州判为徒刑,而县则判为杖刑,等等。面对这种情况,永徽三年(652年),高宗皇帝“彝宪在怀,纳隍兴轸”,“降纶言于台铉”2,命太尉长孙无忌、司空李勣、尚书左仆射于志宁、刑部尚书唐临、大理卿段宝玄、守尚书右丞刘燕客、守御史中丞贾敏行等,负责编纂一部对永徽律的官方法律解释。一年之后,经过“远则皇王妙旨,近则萧贾遗文,沿波讨源,自枝穷叶”的辛勤努力,“迈彼三章,同符画一”3的法律解释编纂完成,共三十卷,时名律疏,后人也称之为永徽律疏。对律疏或永徽律疏,我国学界长期以来一直将其等同于现存唐代法典《唐律疏议》。应该说,这种看法有一定道理,因为各种文献都记载律疏或《唐律疏议》的作者就是长孙无忌,这与上述长孙无忌编纂律疏的记载极为相符。更为重要的是,尽管永徽律疏我们今天看不到了,但通过各种方式我们可以推知它与《唐律疏议》大部分内容都是相同或基本相同的。《旧唐书》卷50《刑法志》曾记载了贞观律的大概:“有笞、杖、徒、流、死,为五刑。笞刑五条,自笞十至五十;杖刑五条,自杖六十至杖一百;徒刑五条,自徒一年,递加半年,至三年;流刑三条,自流二千里,递加五百里,至三千里;死刑二条:绞、斩。大凡二十等。又有议、请、减、赎、当、免之法八:一曰议亲,二曰议故,三曰议贤,四曰议能,五曰议功,六曰议贵,七曰议宾,八曰议勤。八议者,犯死罪者皆条所坐及应议之状奏请,议定奏裁。流罪已下,减一等。若官爵五品已上,及皇太子妃大功已上亲,应议者周以上亲,犯死罪者上请。流罪已下,亦减一等。若七品已上官,及官爵得请者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙,犯流罪已下,各减一等。若应议、请、减及九品已上官,若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙,犯流罪已下,听赎。其赎法:笞十,赎铜一斤,递加一斤,至杖一百,则赎铜十斤。自此已上,递加十斤,至徒三年,则赎铜六十斤。流二千里者,赎铜八十斤;流二千五百里者,赎铜九十斤;流三千里者,赎铜一百斤。绞、斩者,赎铜一百二十斤。又许以官当罪,以官当徒者,五品已上犯私罪者,一官当徒二年;九品已上,一官当徒一年。若犯公罪者,各加一年。以官当流者,三流同比徒四年,仍各解见任。除名者,比徒三年。免官者,比徒二年。免所居官者,比徒一年。又有十恶之条:一曰谋反,二曰谋大逆,三曰谋叛,四曰谋恶逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不义,十曰内乱。其犯十恶者,不得依议、请之例。年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,亦听赎。八十已上、十岁以下及笃疾,犯反逆、杀人应死者,上请,盗及伤人,亦收赎,余皆勿论。九十以上、七岁以下,虽有死罪不加刑。”这些内容无疑为永徽律疏所继承,而同样我们都可以在《唐律疏议》中找到。古代日本有《养老律》,该律是以唐朝永徽律疏为蓝本编纂而成,《养老律》虽然完本不存,但尚有残篇传世,将《养老律》残篇与《唐律疏议》相比对,我们发现大部分内容都是相同的,而不同部分也大都是由于中日两国国情不同,日本根据自己的情况作了适当调整4。20世纪,敦煌吐鲁番出土部分唐代法制文书,其中有一些可以断定是或疑似永徽律或永徽律疏,包括Дх.1916、3116、3155号名例律断片、S9460A号名例律断片、Дх.1391号名例律断片、大谷8098号擅兴律断片、TIVK70-71号擅兴律残卷、大谷5098、8099号贼盗律断片、大谷4491、4452号永徽诈伪律断片以及P.3690号职制律疏残片,还有的尽管可以断定不是永徽律或永徽律疏,但其内容基本同于永徽律或永徽律疏,如P.3608、3252号职制户婚厩库律残卷,将这些敦煌文书与《唐律疏议》相比对,我们发现绝大多数内容都是相同的。正是因此,可以说,永徽律疏的制定使《唐律疏议》得以初步形成,没有永徽律疏也就没有后来的《唐律疏议》。尽管如此,我们仍然不可将永徽律疏完全等同于《唐律疏议》,因为除了上述大量相同之处外,二者还有若干不同,比如敦煌曾出土文书CH0045号,该文书记载了贞观律《捕亡律》1的片段内容,如下:(前缺)囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗捕得,及他人捕得,若囚已囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗得,及囚已死,若自首者囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗减主守三等。故纵者,不给囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗囗间,能自捕得,若囚已死及囗囗囗囗囗囗(囗囗囗囗囗囗囗主司各准此。此篇监临主司应囗囗囗囗囗囗囗限,不觉、故纵者,并准此)。将CH0045号与《唐律疏议》相比照,发现它所对应的是《唐律疏议》卷28“主守不觉失囚”条,但两者有一重要不同,就是CH0045号第五行有“主司各准此”五字,而现存《唐律疏议》却没有。而查《养老律·捕亡律》逸文,不但有“主司各准此”五字,而且这五字前面的缺文也有,合起来就是:“余条监当官司及主司各准此”2。这种情况说明,贞观律以及继承贞观律的永徽律、永徽律疏都有“余条监当官司及主司各准此”一语,这与《唐律疏议》显然有别。再比如《养老律·贼盗律》有这样的律条:“凡卖二等卑幼及兄弟孙、外孙为奴婢者,徒二年半;子孙者,徒一年。即和卖者,各减一等。其卖余亲者,各从凡人和略法。”《唐律疏议》也有类似规定,但并不相同,如下:“诸略卖期亲以下卑幼为奴婢者,并同斗殴杀法(无服之卑幼,亦同)。即和卖者,各减一等。其卖余亲者,各从凡人和略法。”从上引文来看,《养老律》和《唐律疏议》的表述从形式到内容都有所不同。二者之间的这种不同长期以来始终无从索解,甚至给人一种永徽律疏的规定应如《唐律疏议》,《养老律》是根据日本国情做了调整的感觉,3直至几年前敦煌吐鲁番文书专家荣新江先生发现LM20_1457_20_01号贼盗律残片,这个问题才得以解决。从LM20_1457_20_01号贼盗律残片来看,在武则天时期,曾有过这样的法律规定:“囗卖期亲卑幼及兄弟孙……流二千里。卖子孙及己妾……者,各减一等。其……”4从这条法律来看,至少在形式上倒是与《养老律·贼盗律》有几分相似,这种情况说明,《养老律·贼盗律》的上引条文虽然确实根据日本国情有所调整,比如“期亲卑幼”改为“二等卑幼”,但它所依据的并不是《唐律疏议》,而是与《唐律疏议》不太相同的一种规定,换言之,在这个问题上,永徽律疏与《唐律疏议》显然也有所不同。5二、《唐律疏议》与开元律疏永徽律疏的制定使《唐律疏议》初具规模,但还不完全等同于现存诸本《唐律疏议》,一直到唐玄宗开元时期,《唐律疏议》才算基本定型。唐玄宗,众所周知是一位杰出皇帝,曾经一手缔造了传扬千古的开元盛世,而他对法律也极为重视,即位之后,多次命令大臣修订法律,先后编成《开元前格》《开元后格》《格后长行敕》等法律,开元二十二年(734年)又命大臣全面“删缉旧格、式、律、令及敕,总七千二十六条。其一千三百二十四条于事非要,并删之。二千一百八十条随文损益,三千五百九十四条仍旧不改”6。在这种全面删缉中,新的律疏也随之产生。这种新的律疏,后人也称开元律疏或开元二十五年律疏,与现存诸本《唐律疏议》相比,表现出了高度的相似性或一致性。首先,内容相同。敦煌吐鲁番出土的各种唐代法制文书中,有一些可以确定或疑似为开元律疏,包括P.3593号开元名例律疏残卷、河字17号开元名例律疏残卷、73TAM532号开元名例律疏残卷、S.6138号开元贼盗律疏残卷、李盛铎旧藏开元杂律疏残卷。从这些文书来看,虽然可以发现它们与《唐律疏议》在个别字词的有无正误上的不同,但并没有大的差异。这里需要特别提到的是河字17号开元名例律疏残卷,该残卷记载了唐代律疏卷二名例关于官当和除名的规定,因卷尾列有明确奏上时间“开元廿五年六月廿七日”,而且文中有“制书”、“制敕”等字样,且避唐玄宗讳将“期年”改为“周年”,因此被公认为是开元律疏。1将该残卷与现存《唐律疏议》相比对,我们发现二者有一处相当重要的不同,就是现存《唐律疏议》“官当”条疏议竟比河字17号残卷“官当”条多出了整整一句话二十七字,迻录如下:“用官不尽,一年听叙,降先品一等;若用官尽者,三载听叙,降先品二等。”为什么现存《唐律疏议》会多出这么多字,或河字17号残卷会少这么一句话呢?对这个问题的回答直接关系到开元律疏与《唐律疏议》的关系。而恰恰是在这个问题上,学界有着不同的解释,近人王仁俊认为,“确有命意,当非脱漏”,应是开元二十五年(737年)修律时负责编纂律疏的官员故意删缉所致2;刘俊文持同样看法,也认为“盖开元二十五年律疏所刊削者”3。郑显文先生与王仁俊、刘俊文观点相同,并由此断定“现存《唐律疏议》版本与开元二十五年的《开元律疏》不属于同一个版本系统”4,现存《唐律疏议》为永徽律疏。而仁井田陞等则在《故唐律疏议制作年代考》一文中指出,这是“残篇有所脱漏”,并由此肯定了《唐律疏议》与开元律疏的关系。从各个方面情况来衡量,我倾向于仁井田陞等的说法,而王、刘、郑三氏的说法则存在较多疑点。据我翻检,宋朝法典《宋刑统》也有这句话,试想如果真如王、刘、郑三氏所说的话,《宋刑统》为什么也有这句话呢?众所周知,唐朝后期乃至五代各朝仍然行用唐朝律疏,而且都是三十卷,这些律疏内容上或有所调整,但主要方面应该还是沿袭了开元以来的律疏,宋朝法典《宋刑统》就是在这些律疏的基础上,又综合后周的《大周刑统》而成书,如果现存《唐律疏议》真是与开元二十五年的开元律疏不属于同一个版本系统的话,《宋刑统》应该没有“用官不尽,一年听叙,降先品一等;若用官尽者,三载听叙,降先品二等”这一句话,而事实却是刚好相反!郑显文先生明确提出“现存的《唐律疏议》更有可能是唐高宗永徽四年颁布的《永徽律疏》,或者与《永徽律疏》属于同一个蓝本系统;宋代的法典《宋刑统》和日本《养老律》同属于另一个蓝本系统,而《宋刑统》又直接沿袭了唐开元二十五年的《开元律疏》”5,那么分属两个蓝本系统的现存《唐律疏议》与《宋刑统》为什么在都有“用官不尽,一年听叙,降先品一等;若用官尽者,三载听叙,降先品二等”这一句话上却出奇地一致?而当用仁井田陞等的说法来观照这一切时,我们则发现这些都不再是问题,因为是脱漏,所以自然不存在开元律疏与《唐律疏议》不同的问题,因为是脱漏,所以《唐律疏议》与《宋刑统》都有“用官不尽,一年听叙,降先品一等;若用官尽者,三载听叙,降先品二等”一语也就再正常不过。因此,我认为仁井田陞等这一句话二十七字是河字17号开元名例律疏残卷脱漏的说法是可以接受的。如此,则我们可以看到,河字17号开元名例律疏与《唐律疏议》实际除个别字词稍有差异外,也没有不同。当然,上述敦煌吐鲁番出土的开元律疏数量还非常少,它们与《唐律疏议》的相同并不是证明开元律疏是《唐律疏议》的有力证据,但至少相比于仅从敦煌吐鲁番文书我们就已看出永徽律疏与《唐律疏议》有所不同要有说服力一些。其次,避讳以及各种专用名词一致。开元律疏虽然我们今天从敦煌吐鲁番文书只能看到它的某些残片,无法一窥全豹,但有些东西是遥想悬揣就可以知道的,比如它必然要为当朝和前朝历任皇帝避讳,作为一部实用的法典,其官职、地名等也必然要采用当时的称谓,等等。仁井田陞等曾经对《唐律疏议》的避讳和官职、地名等各种专用名词进行过非常细致的研究,通过研究他们发现,这些避讳和专有名词基本上都是唐玄宗开元时期的产物,或虽非开元时期产物但开元二十五年(737年)仍在行用,比如御玺称御宝,诏书称制书,避唐中宗李显讳多处地方将“显”改作“明”、“露”、“言”,避唐玄宗讳将“隆”改成“崇”,东都、北都、大理少卿、金吾卫、千牛府、州别驾、丞相等词的使用,等等。5这些避讳和专用名词虽然无关法律的基本内容,但对确定开元律疏与《唐律疏议》的关系却极为重要,它们作为形式标志清楚地标识出开元律疏与《唐律疏议》的二而一的同一关系。三、《唐律疏议》从《宋刑统》的记载而来开元律疏的制作是《唐律疏议》形成的关键一步,从此之后,唐朝适用的刑法典一直都是开元律疏或《唐律疏议》,并无大的变化。907年,朱温篡唐,结束了唐朝近三百年的统治,但《唐律疏议》的适用并没有停止,以至于在此后的宋元两朝,《唐律疏议》仍然是现行法律或审断案件的重要参考,而在这个过程中,《唐律疏议》也发生了若干变化,比如大约从宋元开始,《唐律疏议》或《故唐律疏议》的新称谓取代了过去律疏的旧称谓,疏议开头的“议曰”被改成了“疏议曰”,为避讳唐朝皇帝而改动的某些字被复原,比如为避唐玄宗的名讳,“期亲”曾被改作“周亲”,此时又被改回“期亲”,为避唐高祖李渊之父李昞的名讳,“丙”曾被改作“景”,此时也重新改为“丙”,而同时为了避新王朝的皇帝之讳又对某些字做了新改动,最明显的就是《唐律疏议》“议能”原是议“有大才艺”者,而宋朝为了避宋太宗赵光义之讳,遂将之改为“有大才业”者,这一改动深刻影响了此后的元明清诸朝。不过,总体来说,这些变化都是细枝末节的小变化,据仁井田陞等说,大的变化主要有两个,一是《唐律疏议》可能是从《宋刑统》演变而来,一是《唐律疏议》每篇开头原无篇目疏议,元朝以后才有好事者将之添加上去,而恰恰对这两种说法,我都无法苟同。首先,《唐律疏议》是从《宋刑统》演变出来的吗?按照仁井田陞等的说法,虽然《唐律疏议》基本定型于唐玄宗开元二十五年(737年),并在唐朝后期长期适用,但到宋代,《唐律疏议》的传本已经相当稀少,从宋元时期的目录学著作《玉海》《直斋书录解题》《文献通考·经籍考》等来看,只有朝廷有此书,而且仅仅28卷,已非全本。北方的金朝,从有关情况推测,似乎也没有《唐律疏议》的单行本传世。而另一方面,作为宋朝法典的《宋刑统》则较为常见,而且后来印行的某些版本的《唐律疏议》中也保留有一些可能是来自《宋刑统》的残存,比如至正本、岱南阁本《唐律疏议》第3卷、第17卷、第26卷、第28卷都各有一个与《宋刑统》相同的小字夹注,1等等。《宋刑统》是在宋太祖建隆四年(963年)编纂的法典,在此以前,后周曾编有《大周刑统》,该书是在《唐律疏议》的基础上形成,但疏议部分有所删节,所以仅21卷。而宋朝编纂《宋刑统》时,则“今悉备文”2,重新恢复了被《大周刑统》删去的疏议,形成了连目录共31卷的旧观。由于《宋刑统》基本上全部承袭《唐律疏议》,所以《唐律疏议》在后世流传的过程中,受到《宋刑统》的影响也就不足为怪,甚至在《唐律疏议》有所残缺的情况下,用《宋刑统》予以补足也是完全可能的,上述至正本、岱南阁本《唐律疏议》中的那些疑似来自《宋刑统》的残存有可能就是如此形成的。我在校勘明抄本《宋刑统》的过程中,还发现一些《唐律疏议》与《宋刑统》的更加令人惊诧的相同之处,比如在明抄本《宋刑统》中,“牝之时当其检校者准数为罪准令牧(原误作‘牝’)马驼”一语与“牛驴羊牝牡常同群其牝(原误作‘牡’)马驴每年叁月游”一语双行并列,但两行在最后都脱漏了一个字,前者为“骡”,后者为“牝”,而《唐律疏议》也脱漏了“骡”字。再如从目前关于《宋刑统》的有关记载来看,明抄本《宋刑统》在“若当库人于所当库内,若县令于其所部频盗者”一语后脱漏“是为于监守频盗”七字,而《唐律疏议》也脱漏了这七个字。如此巧合,又不禁让人怀疑《唐律疏议》与明抄本《宋刑统》或是源自共同的祖本。尽管如此,如果因此就断言《唐律疏议》是从《宋刑统》演变而来,则未免过于匆忙。理由有四,第一,宋朝初年编纂完成《宋刑统》后,《大周刑统》停止适用,而《唐律疏议》则“本书所在,依旧收掌”4,继续有法律效力,而且它与《宋刑统》又基本相同,在某些情况下,可以取《宋刑统》而代之,因此,它在宋代的流传可能并不像仁井田陞等所想像的那样稀少。第二,正如仁井田陞等所指出的,尽管《唐律疏议》与《宋刑统》卷数相同,但它们的《名例律》和《职制律》的分割处并不完全相同,《唐律疏议·名例律》第一、二卷的分割处分别为“八议”条、“除名”条,《宋刑统·名例律》第一、二卷的分割处则分别为“十恶”条、“官当”条;《唐律疏议》卷9《职制律》的分割处为“受制忘误”条,而《宋刑统》卷9《职制律》的分割处则为“制书官文书有误辄改定”条。尤其值得注意的是,这种不同也得到了敦煌文书的证实,河字17号残卷记载了开元律疏的名例律第二卷,其结尾处就是“除名”条。试想,如果《唐律疏议》是从《宋刑统》演变而来的话,它又何必在上述三卷的分割处别出心裁,而这种别出心裁又如何能恰好与敦煌文书相符合?第三,从国内现存最早《宋刑统》版本明抄本来看,《宋刑统》每一卷每一条大都分为泾渭分明的律、疏两部分,律的部分完整记载律条,疏的部分则将律条分为若干段,然后再针对每一段律条进行“议”,也就是解释。目前学界较为流行的吴翊如点校的中华版《宋刑统》和薛梅卿点校的法律版《宋刑统》也都忠实地反映了这种特点。而无论哪种版本的《唐律疏议》,虽然也都分为律、疏两部分,但《唐律疏议》的这两部分实际只相当于《宋刑统》的疏的部分,而完整记述法条的相当于《宋刑统》的律的部分则阙如。试想如果《唐律疏议》是从《宋刑统》演变出来的话,它是依据什么将《宋刑统》的律的部分删除的?本来只要将《宋刑统》中所附加的敕、令、格、式删去即可,那又何必如此大费周章?第四,《唐律疏议》中的某些内容也不可能出于《宋刑统》。比如《唐律疏议》“伪写宫殿门符”条疏议有如下一语:“其皇城门,谓朱雀等诸门;京城门,谓明德等诸门。”此语《宋刑统》则作“其皇城、京城诸门”,省略了“谓朱雀等诸门”、“谓明德等”等字。《宋刑统》之所以没有照抄《唐律疏议》,并非《宋刑统》的编纂者们喜欢独出心裁,而是因为宋朝开封与唐朝长安的城市设计不同,无朱雀、明德等门,不得已而调整。如果《唐律疏议》真是出自《宋刑统》的话,那么《唐律疏议》的上引语句就应如《宋刑统》作“其皇城、京城诸门”,但事实则并非如此。再如诸本《唐律疏议》大都在律疏前有一《进律疏表》,这一表,正如仁井田陞等所说,在现存《唐律疏议》以外的唐代文献中未见任何踪影,《宋刑统》中自然更不可能有。如果说《唐律疏议》演变自《宋刑统》的话,《宋刑统》是如何使这一表化无为有,进而又谜一样地进入《唐律疏议》的呢?由此可见,说《唐律疏议》完全是从《宋刑统》演变而来,既不尽合乎情理,也缺乏充分的根据。仁井田陞等当然也觉察到了这个问题,所以尽管他们觉得“《宋刑统》演变说极具魅力”,但也不得不承认所举证明《唐律疏议》从《宋刑统》演变而来的各种证据都缺乏“决定性的证明力”,最后在《故唐律疏议制作年代考》中还是采取了相对保守的态度,认为《唐律疏议》“以律疏单行本为祖本,只不过受到了《宋刑统》的若干影响而已”。其次,《唐律疏议》各律是否原无篇目疏议?所谓篇目疏议,就是《唐律疏议》每篇开头对该篇标题的解释性文字。《唐律疏议》一共十二篇,因此也就有十二篇篇目疏议。仁井田陞等认为,《宋刑统》被认为是采用了唐代律疏全文,可它的各篇开头却没有《唐律疏议》的篇目疏议。北宋人孙奭等曾撰有《律音义》,其中对唐律各篇的意义和沿革都有简略说明,而这些说明“看来不太可能是在原来已有疏议的基础上附加以这个疏议”,因为宋朝《直斋书录解题》一书说“本朝天圣中孙奭等,始撰音义,自名例至断狱,历代异名皆著之”。更为重要的是,《唐律疏议·名例律》篇目疏议,在宋人著作《玉海》《文苑英华》中却被称作《