法理学要点笔记

PAGEPAGE4法理学要点笔记绪论第一节：法学与法学体系一．1.概念法学是以社会现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学或以法为特定社会现象及其规律为研究对象的社会科学。2.法学研究的对象及其规律⑴①什么是现象？外部的、表面的、易逝的、现象是事物在其发展过程中所表现出来的外部特征及其联系②现象最大的特点是可感性③什么是法律现象？法律在调整人们的社会关系中所表现出来的外部特征（形态）及其联系④法律现象的表现形态？A. 动态和静态的法律现象（动态即不断变化的呈现）B. 法律现象有真像和假象之分④研究法律现象的目的透过现象看本质（理想目标）⑵①什么是规律？事物内部本质的、必然的、固有的、内在的联系或发展趋势②规律的特征？规律最大的特点是重复性（即在同一规律下适用多种现象）③什么是法律规律？法律在调整各种社会关系时所表现出来的本质的、必然的、固有的、稳定的联系或发展趋势④研究法律规律的目的何在？A.掌握法律规律B.运用规律处理法律问题二．法律是一门独立的社会科学①从比较意义上讲法律是一门独立的社会科学，法律是社会科学，而社会科学不一定是法律独立性：运用法律手段来解决社会矛盾或社会问题三．法律是一门阶级性很强的社会科学①什么是阶级？阶级是指社会中因经济或其他地位不同所划分的人群②为何说法律是一门阶级性很强的社会科学？因为法律是执政者为自己的利益和意志所制定出来的四．法律是一门实践性很强的社会科学①为何说法律是一门实践性很强的社会科学？法律从实践中来到实践中去：从立法、执法、守法、司法监督都是从实践中来到实践中去第二节．法学的体系与分类所有的立法部门都是滞后的，不是超前的分类1． 所谓分类是指按照人们的需要，依据不同的标准对事物进行划分法学的具体类别一． 从空间上分为：横向和纵向横向：代表并列关系、平等关系1.国内法学：宪法学、民法学、行政法学、商法学、诉讼法学…….2.国际法学：国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学…..3.比较法学所谓比较法学是指将事物放在一起，查验其异同点4.外国法学以某个国家为代表，针对其他国家或所有国家的法学5.法律史学这是指对中外历史上的法律制度进行研究的学科类别，包括中国法制史、外国法制史纵向分为：立法学、解释法学、执行法学、法律社会学二．从认识的侧重点分：理论法学、应用法学1. 理论法学：这是指研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别，包括法理学（法哲学）、法学导论、法律史学…….2. 应用法学：宪法学、行政法学、民法学、经济法学、刑法学、立法学、法律解释法学、法律社会学…….三．从法律其他现象分：法学的交叉学科（边缘法学）这是指将法学与有关的自然科学或社会科学结合起来进行研究而形成的学科类别，包括法医学、刑事侦查学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学等体系1. 体系是指事物由各个部分构成的整体2. 法学体系是指由各个分支学科所构成的有机统一的整体问题一：法律体系与本国历史、民族传统、发展水平、法学观念有关问题二：一个国家的法学体系与本国的现行法律密切相关，同时吸收其他国家的法律内容一．法理学就是研究法学中基础的，普遍的，入门的基本问题二．研究范围：法学的基本概念、基本要素、基本体系问题：同时研究法学关于基本理论的适用问题第三节：法学导论的历史发展（略）第四节：学习法理学的方法与意义意义：1) 掌握法学的入门知识，为后面的学习打下稳固的基础2) 为培养法学的基本要素，包括概括能力或抽象能力打下良好的基础3) 为学习应用法学和社会实践铺垫理论基础方法：1) 哲学的方法：辩证唯物主义的方法2) 阶级分析法，解决地位问题3) 实证分析法（包括比较分析法，历史分析法），应用问题4) 实验的方法第一章：法的本质第一节:法的概念一．⑴法的词义古代的法追求社会公平、神灵⑵法律的词义：所谓法律有广义和狭义之分：①广义的法律是指法的整体，包括国家机关制定的各种规范性法律文件以及国家认可的其他具有法律效力的不成文法。②狭义的法律专指拥有立法权的国家机关依立法程序制定颁布的规范性文件。在我国表现为人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，为了使用方便，在法学界把广义的法律称为法，把狭义的法称为法律。二．法的概念1.所谓法的概念是指由一定的物质生活条件所决定的，执政者的意志和利益的集中反映是由国家制定或认可的，以权力、义务为运行模式，并由国家强制的保证实施的一系列行为规范总和。其目的在于保护有利于执政者的利益关系和社会秩序。①理解和把握法是由物质生活条件所决定的②物质生活条件是地理环境，生产方式的总和③生产方式总和包括：生产者、生产工具、生产对象2．㈠.法是由物质生活条件所决定的1) 为什么讲法是物质生活条件所决定的？（意识与存在的关系）①法是上层建筑的范畴，经济基础决定上层建筑②从物质条件与精神产品的关系：法律作为精神产品必须服从特定的物质生活条件2) 为什么讲法是由执政者的物质生活所决定的？一般意义上讲执政者只有制定代表自己意志或利益的法律，它才可能继续生存3) ①法受一定的精神条件制约（根本是社会物质生活条件）非物质生活条件:思想、道德文化、民族、传统、习惯、历史、国际形势……②讲非物质生活条件对法的意义何在？主要是为了区别各个国家、民族的法律的差异如英美法系：判例法大陆法系：条文法㈡法是执政者的意志和利益的集中表现1) 意志：有两种含义①意志是对利益的嗜好或偏爱②意志指人民为达成某种目的，而产生的自觉地心理状态和自觉心理活动的过程2) 为什么讲法律是执政者的意志和利益的反映？因为只有通过法律，执政者才能将自己的意志强制地赋予给社会并要求一起执行①执政者怎样将自己的意志上升为法律，其前提是首先掌握国家政权3) 国家政权为什么具有强制力或政治权利的强制性？①国家具有官吏及其总的体系②军队、警察、法庭、监狱、法刑等强制力量③税，捐税以养活整个统治阶级㈢法具有出自国家的规范性特点①法是由国家制定或认可制定：群体性，不可更改性，确定性，权威性制订：个体性，可更改性，可商讨性认可：对既有存在的东西不可漠视，予以承认②法律都是以设定的权利，义务为行为模式只有法律规定的权利，义务汇为一体③法律具有强制性，因为有国家强制力作为后盾④法律的适用具有普遍的效力：一经制定，在其主权范围内或主权的延伸范围内对一切人和事物都有其适用性（但其效力有绝对性与相对性）第二节：法的作用一．法的作用的概念（相互关系）①作用：物体与物体之间相互影响，是相互的，没有单方面的决定作用（排除特殊情况）②法的作用：法在人与社会的生活和交往中所产生的影响二．法的功能的概念①功能：一个事物本身所具有的做功的能量或事物内部本身所具有的发挥作用的条件或能量②作用：在需要时发挥功能：本身固有的属性③法的功能：法本身内部蕴含的对社会起作用的条件或能力三．㈠法的规范性作用法的作用的分类：（指引、评价、预测、警示）法的规范性作用的概念：法作为一种规范，在社会中对人们的行为起到的影响（法律对人的行为或社会关系发生影响的手段和方式）指引作用:①法律的指引作用是指法律所能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法律的所允许的范围内从事社会生活和作出某种行为。（指引作用是法律作用中最首要的作用）②指引作用主要对行为者本人的行为进行指引，其指引方式分为个别指引和一般指引③根据相关法律规范的确定性程度，法律的指引作用还可以区分为确定性指引和不确定性指引④法律指引作用主要通过授权性规范、禁止性规范和义务性规范三种规范形式实现的，与之相对应的指引方式为授权性指引、禁止性指引和义务性指引。⑤根据国家权力行为的权限幅度法的指引还可以分为羁束的指引和非羁束的指引⑥根据法的构成要素可以将法的指引分为原则的指引和具体的指引评价作用法律的评价作用是指法律作为衡量、评价人的行为是否合法或有效的标准的作用法律评价作用和客体是一定的行为。行为主体包括自然人、法人、国家机关、企业、事业单位、社会团体和其他社会组织。法律评价的标准是合法与不合法（对象：国家机关及其公务人员）、违法与不违法（对象：社会民众）④ 在现实生活中，作为行为的评价标准除了法律以外，还有道德、纪律、规章等。3.预测作用①法律的预测作用是指根据法律人们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己的行为的选择与取舍。②预测作用对于法律的遵守具有极其重要的意义；预测作用对于法律的适用也具有重要的意义；预测作用在法律服务中也有极其重要的作用。警示作用=1\*GB3①警示作用是指法律中所包含的强制性、责任性的信息给人以启示、威慑和教育。（惩罚本人，教育社会）②法的警示作用主要通过禁止性规范和法律后果（特别是罚则部分）而形成的㈡法的社会作用含义：把法放在整个生活（经济生活、科技生活、家庭生活…….）中的宏观作用①．维护阶级统治的作用，是法的社会作用的核心。② 法在执行社会公共事务的作用（又称法律的管理作用）A. 维护人类社会基本的生活条件，保证社会劳动力的生息繁衍。B. 维护生产和交换的条件，促进生产力和科学技术的发展C. 确定使用设备、执行工艺的技术规程，规定产品、服务质量和标准，对易燃、易爆、高空、高压进行严格管理，保障生产和生活安全，防止事故，保护消费者利益。D. 促进教育、科学和文化的发展。E. 预防社会冲突，解决社会问题，保全社会结构F. 对不测事件的受难者给予救济和各种形式的社会保险G. ………第三节：法的分类一．①分类：既是过程又是结果法的分类：人们根据不同的需要，依据不同的标准对法（广义法）进行分类/划分。（法的分类是指从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类）① 以国度为划分标准，可以将法分为中国法、英国法、美国法、德国法等②以社会形态为划分标准，可以将法分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法等二．法的一般分类1. 按照法的创制方式和表达形式为标准对法进行分类：成文法与不成文法① 成文法：是指由特定的国家机关制定和颁布，并以成文形式出现的法律，又称为制定法② 不成文法：是指由国家机关制认可其法律效力，但又不具有成文形式的法。一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例。2. 按照法律规定内容的不同为标准对法的分类：实体法与程序法① 实体法：是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律。如民法、刑法、行政法等② 程序法：是指以保证权力和义务得以实现的有关程序为主的法律，如立法程序、行政法程序和司法程序法等③ 实体法和程序法有交叉：如行政法是实体法与程序法的结合3. 按照法律地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类：根本法和普通法① 根本法：在成文宪法制的国家，根本法即宪法，有的国家又称为基本法，是规定国家各项基本制度、基本原则和公民基本权利和义务等国家根本性的问题的法，它通常具有最高的法律地位和法律效力② 宪法是国家的总章程，是规定国家的根本性质、基本制度、国家运行模式、公民基本权利与义务，是国家的标志性符号的法律。4. 按照法的创制主体和适用主体不同而作的分类：国内法与国际法① 国内法：是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律② 国际法：则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等5. 根据法的适用范围被不同对法所作的分类：一般法与特别法① 一般法：是指针对一般人、一般事、一般时间，在全国普遍适用的法② 特别法：是针对特定人、特定事或在特定地区、特定时间内适用的法三． 法的特殊分类1. 按照法的调整对象和调整主体的范围的不同而进行的一种分类：公法和私法① 公法：一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法、诉讼法等② 私法：保护个人利益，调整公民之间的关系的法律为私法，如民法、商法等注意：随着社会的发展及“法律社会化”现象的出现，形成了一种新的法即社会法（如社会保障法），将公法与私法的调整方法结合起来2. 普通法系国家的法的一种分类：普通法与衡平法3.实行联邦制的国家所独有的一种法的分类：联邦法与联邦成员法①联邦法：是指由联邦中央制定的法律②联邦成员法：是指由联邦成员制定的法律第二章：法的渊源第一节：法的渊源一．法的渊源的含义：（来源、出处）苏联：法的渊源→法的形式、外观法的渊源：又称法的形式，指的是经过一定国家机关，依照法的职权和程序制定或认可，具有不同效力的法律规范的表现形式。二．法的渊源的种类从历史的角度观察，法的渊源主要有以下几种：1.习惯法习惯是人们在长期的共同生产与交往的过程中，自发形成的行为模式，（习惯→日常的自然行为动作，自然兴趣如：上山打柴，见水脱鞋）习惯有单独、群体之分，也有时是遗传的）习惯法：就是在整个社会历史发展中把人类自然行为，自然兴趣，自然行为经历史积淀或经过一定的表现方式（明示或默示）的形式赋予其规范人行为的效力（并不代表保护约束，有的是约束，有的是保护）2.判例法主要是英美法系国家中实行的，主要指诉讼的案件得到双方或社会各方的满意，对后面具有约束力我国对习惯法的认可是在宪法里或民族区域自治法中以含糊形式认可制定法：①制定法是指由国家机构依照一定的程序制定的，以一定的条文形式表现出来的规范性法律文件②封建社会后期→资本主义所表现出来的渊源（圣托马斯、阿奎那）4.学说和法理①学说是法学家对法律问题的见解或观点②法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般之理”，实际上就是我们所说的法的基本精神从现实看：法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分。法的正式渊源是国家立法确定的具有法律效力的法的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同的国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件，也包括普通法系的判例法。法的非正式渊源虽是未经国家法律确认具有法律效力，但是对法律实践具有一定实际影响的法的渊源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯等。第二节当代中国法的渊源（表现形式）=1\*GB4㈠宪法法律行政法规和部门规章军事法规和军事规章地方性法规和地方规章民族自治地方的自治条例和单行条例特别行政区的基本法及特别行政区的法律经济特区的单行经济法规，经济特区法规和规章国际条约和国际惯例=2\*GB4㈡当代中国制定法以外的法的渊源问题的探讨（非正式渊源）=1\*GB2⑴关于政策。政策是国家或政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。政策按照指定的主体，分为国家政策和政党政策。=2\*GB2⑵关于习惯。习惯是人们在长期的生产、生活中通过约定俗成而产生的一种行为规范。=3\*GB2⑶关于判例。我国不实行判例法制度，判例没有法律上的约束力。=1\*GB3①最高人民法院的公报以及过去人们沿用已久的习惯用法叫做案例，只对法院的判决起“范例”作用，无拘束力，不是我国法的渊源。=4\*GB2⑷关于法律解释：我国的法律解释制度非常特别：一是立法机关和行政机关都有法律解释权，而且我国的法律解释大部分都超出法律范围，本身是在创造规则，而不是“复述”规则；二是我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预测。=1\*GB3①立法解释：因为是立法机关对于法律条文本身进一步明确界限或作补充规定的，它既有普遍约束力又是法的效力来源，无疑是一种法的渊源。行政法解释：因为国务院有制定行政法规的权力，而且它所解释的法律也大多属于自己制定的行政法规，对于其他法律的解释，可以视为法律的实施细则，也认为是一种法的渊源。司法解释：是否是法的渊源要具体问题具体分析=5\*GB2⑸学说和法理：随着我国法学的发展和司法人员理性化、专业化程度的提高，法律学说和法理在我国法的渊源中的地位将得到改善。第三节：规范性法律文件的规范化和系统化=1\*GB4㈠规范性法律文件的规范化名词解释规范性法律文件：是指普遍适用并且以整体法律文件形式出现的法律规范。如宪法、刑法非规范性法律文件：是指具有法律效力的可以灵活适用的、单体适用的规范性法律文件。如普通入学通知书、结婚证书二．规范性法律文件的规范化：指有权力的国家机关在制定规范性法律文件时，为保证其效力结构和表达形式的系统性所规定和遵循的统一的规则和标准化=2\*GB4㈡规范性法律文件的系统化概念规范性法律文件的系统化是指不同的国家机关按照一定的分类标准和要求对规范性法律文件的所作的分类和编序的过程1.系统化的意义是什么？=1\*GB3①就是为了查阅的方便=2\*GB3②通过比较，便于发现问题（前提是分类、编序、管理）有利于法治统一2.系统化的分类（考点）=1\*GB2⑴=1\*GB3①法律汇编。法律汇编又称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，讲现行规范性法律文件按照一定的标准（如制定时间顺序、涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。=2\*GB3②法律汇编的特点：系统性、内容不变性、灵活性=2\*GB2⑵=1\*GB3①法律编纂。法律编纂亦称法典编纂。是指在重新审查某一法的部门的现行法规或法律的基础上，消除过时的或其内容相互冲突、相互重复的部分，增补适应新的情况的内容，使其更为完整、系统、全面、统一的活动。=2\*GB3②法律编纂的特点：它是法的创制形式之一权威性具有较强的科学性和技术性=3\*GB2⑶=1\*GB3①法规清理。法规清理仅指有权的国家机关在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们存、废、改的专门活动=2\*GB3②法规清理的特点：清理对象：已经颁布生效的规范性法律文件法规清理是法律、法规的创制机关的专门活动法规清理的效力：只是一种审查和确认法规清理的结果具有法律意义第三章：法律体系第一节：法律体系一．法律体系概述=1\*GB2⑴什么是体系？事物内部各个部分所组成的有机联系的系统（或统一整体）=2\*GB2⑵什么是法律体系？法律体系是指一个国家现行的法律按照一定的分类组合或有机统一的系统，又称法的体系。=3\*GB3③书本：法律体系是指由一国的现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。一国法律整体上大体可以分为法律规范、法律制度、法律部门、法律体系四个层次。法律体系的特点：现行性或当时性（现在流行的法律）：法律体系是由一个国家的全部现行法律构成的整体系统性主观性（所有分类体系都是人类所进行的划分）协调性(尽管法律体系有主观性，也要根据客观情况进行协调)二．部门法=1\*GB4㈠部门法的概念（对法律体系内部各个部分进行研究）又称法律部门，是对同类法律规范按照一定的标准所作的划分的总称。如宪法、民法、经济法、刑法、诉讼法等部门法=2\*GB4㈡部门法的划分标准根据调整的对象和内容进行划分：即根据部门法所调整的对象和范围进行划分根据调整的方法：是指法律最后落实于社会所实行的方法，如强制刑法、平等协商的方法、和平谈判、民事达成协议………=3\*GB4㈢部门法的划分原则整体性原则：即以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容，使法律体系中的所有同类法律都归属于某一法律部门均衡性原则:即划分部门法时应当考虑各部门法之间法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡。这只是相对均衡，主要还要取决于各法律部门的实际需要和调整幅度。③协调原则④相对性原则第二节：当代中国法律体系的基本框架中国现行法律体系的特点：一国两制的法律当代中国法律部门的划分：宪法法律部门行政法律部门刑事法律部门民商法律部门经济法律部门劳动法律部门社会保障法律部门教育法律部门科学技术法律部门资源法律部们环境法律部门军事法律部门国际法律部门诉讼法律部门宪法诉讼国际军事环境资源教育科技社保行政劳动经济民商刑事宪法诉讼国际军事环境资源教育科技社保行政劳动经济民商刑事当代中国主要的法律部门简介：见书60到65页宪法法律部门行政法律部门刑事法律部门民商法律部门经济法律部门劳动法律部门社会保障法律部门教育法律部门科学技术法律部门资源法律部们环境法律部门军事法律部门国际法律部门诉讼法律部门第四章法律规范及其逻辑结构一.法律规范的概念1.所谓法律规范是指以一定的法律条文表现出来的并具有一定内在逻辑结构的行为规则.它是国家意志的体现,而以社会规范为表现.2法律规范不仅是明确的，也是一般性的规定。所谓一般性，指的是法律规则针对某一事实状态作出规定，它适用于某一类人，而不是针对某一件特定的事，特定的人作出规定，这是法律规则与依法作出的有法律效力的决定之间的区别。P70二.法律规范的特点:1.阶级性2.权威性(体现在①与道德宗教的法律规范相比较.②有国家强制力保证实现)3.强制性4.约定性(统治阶级,集团等集体意志共同约定)5社会性6.结构性三.法律规范的逻辑结构㈠概念:所谓法律规范的逻辑结构是指有假定,处理和后果所构成的统一体㈡法律规范逻辑结构各部分的内容:1.假定:指法律规范规定的适用于该法律规范的条件或情况的那一部分指法律规则中关于使用该规则的条件的规定。因此，有学校和把假定称为“条件”或“条件假设”，也就是所说的“一定范围或一定条件”.P71术语:“凡…都….”,“一切”2.处理:是指法律规范规定的行为本身的内容，也就是法律规范规定的人们的权利与义务的内容。它是法律规范的总称。即法律关于允许做，禁止做或必须做什么的规定，因此，有学者称为行为模式或“权利和义务的规定”。P71术语：可以，有权，有…自由,不受…侵犯,应当,必须,不得,禁止,应该,严禁等3.法律后果:后果指法律规范规定的遵守或违反该法律所应受到的奖励和惩罚的部分.指对法律规范规定的遵守或违反该法律的行为予以肯定和否定的规定，有学者称为“后果归结”和“法律后果归结”。其中分为肯定性后果和否定性后果。P71第二节法律规范的分类分类:一.按照处理那部分的内容分为授权性规范,义务性规范和禁止性规范.㈠授权性规范:指公民,法人,公职人员有权作出某种行为,或要求他人作为不作为的法律规范(法律上把采取某种行为成为作为,不采取某种行为称为不作为)㈡义务性规范:是指要求人们作出一定行为的规范,也就是要求人们承担一定积极作为意义的规范(应当,承担,有…义务)㈢禁止性规范:禁止人们作出一定行为的规范,也就是要求人们承担一定消极不作为的规范.二.按照法律规范的确定性可以分为确定性规范,非确定性规范和准用行规范㈠确定性规范:是指明确规定某一行为的内容,而不必要引述其他规范加以说明的法律规范㈡非确定性规范:又称委任性规范,是指法律规范没有明确规定某一行为的内容,而是指出或授权某一机构加以规定的法律规范.㈢1.准用性规范:法律规范没有直接规定某一行为的内容,而是明确在这一问题上准许引用其它法律规范(比如“参照...执行”,“引用”,“适用”)2.有两种情况:①援用其他法律规范②援引某种非法律性规范,如规章制度三.根据法律规范的强制性来分,分为强制性规范和任意性规范㈠1.强制性规范又称命令性规范,指的是权利和义务规定的十分明确,不允许人们以任何方式变更(如中华人民共和国公民有继承权)2.与命令式,禁止式规则和复合规则是大体重合的,换言之,义务规则和复合规则绝大部分都属于强行性规则.P73㈡任意性规范:又称允许性规范,是指允许人们在法律规定的范围内自行确定其权利和义务的法律规范.(如结婚权)四.权利规则,义务规则和复合规则1.权利规则:又称授权性规则,是规定人们作为或不作为以及要求他人作为不作为的法律规则.2.义务规则:规定人们必须为一定作为或不作为的法律规则.它分为两种形式,命令式规则和禁止性规则3.复合规则:又称权利义务复合原则兼具授予权利和设立义务两种属性①是指一种行为即是权利又是义务(如教育,劳动和服兵役,授予国家机关职权)②国家工作人员的职权规范(如收税)五.调整性规范和构成性规范(有争议,不做讲解)六.其他分类：1.按适用范围.分为刑法,民法,行政法,诉讼法规范2.按内容不同.分为实体性规范和程序性规范3.按所属的不同发源,分为制定法规范,习惯法规范,普通法规范,衡平法规范4,按适用过程中仲裁权额有无,分为客观性(羁束性)规范和裁量性规范第五章法律效力第一节关于法律效力的基本问题一.法的效力的概念法的效力有广义(效力的正反两方面)和狭义之分①广义:所谓发的效力是指法的约束力/强制力和保护力②狭义:是仅指法得生效范围，适用范围，即对什么人,什么事在什么时间和地方的使用范围二.法的效力层次和原则P391.法的效力层次,又称法的效力等级或效力位阶,是指国家体系的各种法的渊源,由于其制定的主体,程序,时间,使用范围等不同导致各种法的效力也不同,由此形成一个法的效力等级体系.2.当代中国已经形成了以宪法为核心的社会主义法律体系，在这个法律体系中各种法的渊源就有一个等级位阶体系。如宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规规章㈠法的效力层次的一般原则法的效力层次的一般原则,即指不同等级的主体制定的法有不同的法律效力,除特别授权场合外,一般来说,制定主体地位越高,法的效力等级也越高此原则适用于一下两个方面:1.宪法至上原则即在整个效力层次中宪法具有最高效力，一切法律法规不能与宪法相抵触，否则，就不具有法律效力；一切法律法规的活动都得有宪法明文规定为根据，都必须以宪法为依据。2.上位阶的法高于下位阶的法(从内务上讲,基本法高于其他法,但从制定主体讲,上级制定的法高于下级制定法)除宪法的效力统摄所有法以外，上一级法的效力均高于下一级任何法的效力。㈡法的效力的特殊原则1.特别法的效力优于一般法(前提是同一主体自己制定的法)①是针对同一制定主体的法而适用，对于不同制定主体的法仍坚持法的效力的一般原则②有些特别的法，如戒严法，是适用于特定时间内（如宣布戒严时间内）的法，一般法无法满足这一特定时间内的要求，因此，必须适用特别法。2.新法优于旧法(也叫“后法优于新法”针对同一法律)①针对两个具有不同同等级别效力的法律所使用的规则。②一般来说，在旧法不能适应新的发展情况是，才制定和颁布新法，因此，新法在内容上肯定与旧法有极大差异，并且更适应形势要求。在此情况下，就应适用新法。三.法的效力与法的实效→指实施法律后的实际效力㈠效力于实效是应然和实然的关系①效力是指所实现的程度或状态②实效是指在知法,实法,守法所取得的实际效果第二节法的效力和分类(也叫“法的效力的使用范围”)一.法的空间效力:是指法的适用范围的问题㈠域内效力:指一国制定的法律在它的主权,领域范围内有效.包括陆地,水域及其底土和领空,本国驻外大使馆,领馆,本国领域外的本国的船泊和飞行器。它是基于国家主权而产生的。1.引申：1.有立法权的各个地方在自己的管辖范围内有效2.有些法律虽然是在中央制定的，但法律本身规定了它的使用范围（如香港，澳门的基本法）3.有些地方制定的法律在领域外有效，（如上海法，但要事先申请）2.法的域内效力的表现形式：①法律规范的效力及于制定机关管辖的全部领域。②地方国家机关在宪法和法律授权范围内制定的地方性法规，自治条例和单行条例及规章等在制定机关管辖的行政区域内有效。③法律规范的制定机关也可以根据具体情况，规定法律只适用于管辖领域外有效。㈡法的域外效力：1.（书上）指法律不仅在本国管辖的额领域内，而且在本国管辖领域外有效.P43（老师）指法律生效的范围在制定机关所管辖的领域之外（包括有些国内法在国外仍有效）2.①现代社会是国际经济，贸易和文化交流非常频繁的社会，各国为了维护自己的主权和利益，大多数规定自己的某些国内法在本国领域外有效。P43②如我国在民事和婚姻家庭的一些法律，实行有条件的域外效力原则，我国刑法也规定，对一些发生于我国境外的犯罪行为，可以使用我国刑法的规定追究犯罪者的形式责任。㈢法律空间效力的绝对因素：国情，法的形式，法的效力等级和法的调整对象二.法的时间效力㈠概念:是指法生效的起止时限,以及法的溯及力（老师）是指法生效的时间范围，包括法开始生效和终止生效的时间以及法律对其颁布以前的事件和行为是否有效即法的溯及力问题.P43㈡法开始生效的时间:1.自公布之日开始生效(一般较普遍的法)2.公布的一段时间后或满足一定条件后生效(较常见,从空间来说,因时差,交通,专业术语和翻译问题)3.法律送达或到达期限有效㈢法终止生效的时间:1.完成了历史使命而止生效2.新法代替旧法,宣布旧法终止生效3.发布特别决议,宣布某项或某些法律终止生效4.法律本身规定了自己终止生效的时间注意:两种极端:1.太正常情况下,如开人大会议,每年决算2.太不正常情况下,如紧急状态下实施的法律三.法的溯及力问题㈠什么事溯及力?所谓溯及力是指新法颁布以后,对它以前所发生的事件和行为可以加以使用的效力1.注意:溯及力问题指是否生效问题,不同于溯及力.2.法的溯及力问题又称法溯及既往的效力，是指新法颁布后对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。P44㈡关于法的溯及力的几种情况：P441.从旧原则:即新法没有溯及力,对以往所发生的事件和行为仍然使用于旧法2.从新原则:即新法有溯及力,对以往所发生的事件和行为仍然使用于新法3.从轻原则:比较新法与旧法,那个处罚较轻,就按哪个法处罚,以体现人道性4.从旧兼从轻原则:新法原则上不溯及既往,但新法对行为人处罚较轻时就,则从新法.5.从新兼从轻原则:新法原则上溯及既往,但旧法对行为人处罚较轻时就,则从旧法.注意:中国一般采用从旧兼从轻原则,但一般情况,特殊情况可用溯及既往原则四.法对人的效力㈠概念:即指法对什么人有效的问题㈡法对人的效力在世界上的普遍原则1.属地主义:以一国为标准，一国的法对它所管辖的地区的一切人和组织，无论是本国的还是外国的，都具有同样的法律效力，本国的人或组织，如不在本国国域内，则不受本国法的约束。2.属人主义：以人或组织的国别为标准，本国人或组织无论在国内外，都受本国法约束，一国的法不适用于该国领域内的外国人和组织。3.保护主义：以保护本国利益为标准，主张无论本国国籍和地位如何，侵害哪国的利益就用哪国的法律。4.综合或折中原则（中国）：即以属地主义为主，以属人主义和保护主义为补充。一国的法对它所管辖的地区的一切人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法。其次，外国人和组织以适用居住过的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承和特殊犯罪等，仍使用其原国法（世界上绝大多数国家适用）。㈢法对人的具体效力1.法的一国领域或组织，无论是本国的还是外国的，都适用于该国的法律。2.外国人和组织以适用居住国的法律为原则，但有关婚姻，义务，家庭这样的法律还是适用原国的法律。㈣1.对中国公民的效力：凡中国公民在中国领域内都适用中国法，但对于在国外的中国公民，一般在维护本国主权的前提下，遵守他国的法律规则和国际惯例，但仍受中国法保护，遵守中国义务。2.对外国人的效力:①在我国除特殊情况外一般适用我国法律.②外国人在中国领域外,如侵害我国国家和公民的权益,或与我国公民发生法律关系,也适用于我国法律规范.第六章法律关系（很重要）第一节法律关系的概念一.什么是法律关系概念:1.所谓法律关系是指根据法律规范所产生的以主体之间的权利义务所表现出来的社会关系.（老师）2.是指法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。P166二.法律关系的特征1.法律关系是一种社会关系(适合社会中很多生活领域)⊿它是根据社会规范建立的社会关系，具有合法性。法律关系是人与人间的合法是社会关系。这是他与其他社会关系的根本区别P166表现如下：①法律关系是法律规范产生的前提。②法律关系不同于法律规范调整或者保护的社会关系本身③法律关系是法律规范的实在形式。2.法律关系是一种特殊的社会关系表现在①法律关系体现的是国家的意志关系(即国家在意志上保护什么活着不保护什么)②法律关系是法律关系参加者的意志表示(如合同法律关系)3.法律关系是主体之间的权利义务关系（相互间的对立关系，讲究对称性）①法律规范（抽象的，可能的）与法律关系（现实的，具体的）都包含着主体的权利和义务，但他们在法律关系中表现形式不同。P167②法律关系是使法律规范具体化的工具。P1674.法律关系建立的前提是法律规范（即法律规范规定的才管）三.法律规范规定的客观性1.任何法律关系都收当时一定的社会关系,特别是经济关系的制约,反映当时的社会关系,包括经济关系2.法律关系除受上述关系,特别是经济关系影响外,还受宗教,血缘,政治关系的影响.3.从法律关系自身来说,任何法律关系一经成立,就是一种客观存在.(如结婚,买卖合同关系)四.法律关系的分类P167-168㈠按照法律部门来分,分为宪法关系，刑事法律关系,民法律关系事,行政法律关系,经济法律关系,诉讼性法律关系㈡按照主体地位不同来分,分为平权型法律关系和隶属性法律关系①平权型法律关系又称横向法律关系，即法律关系主体间地位平等，相互间没有隶属关系，是最典型的民事法律关系②隶属性法律关系又称为纵向法律关系，即法律关系主体间存在着行政上下级法律关系，一方服从下一方，是最典型的行政法律关系。㈢按照权利和义务内容来分，分为实体性法律关系，程序性法律关系，执行性法律关系①实体性法律关系是指以实际的权利和义务引起的法律观系（如买货不给货，告索取抚养费）。②程序性法律关系是指以履行权利和义务的方式和步骤发生的法律关系，或者保护权利和义务实施的方法和步骤的法律关系（如海关检验）。③执行性法律关系是指在执行中间引起的法律关系。㈣按照法律关系的具体程序来分，分为绝对性法律关系和相对性法律关系①绝对性法律关系是指法律关系所指向的对象不确定(如肖像权，名誉权，隐私权，所有权关系)P168：绝对性法律关系是以“一个人对其他一切人”的形式表现出来，也称为对世的法律关系。例如所有权关系②相对性法律关系是指法律关系权利和义务所指向对象是具体确定的（如夫妻关系，债权关系）P168：相对性法律关系是以“某人对某人”的形式表现出来的，有称为对人的法律关系，例如债权关系。㈤按照法律关系的执行是否具有法律关系来分，分为调整性法律关系和保护性法律关系(书本上是按照产生的依据，执行的职能和实现范围的不同来分)①调整性法律关系是指权利和义务的落实或执行不需要强制的法律关系（如继承）P168:它是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系。其内容是主体间正常的权利义务关系，不需要使用法律制裁，法律主体间即能够实现权利、履行义务，例如各种民事法律关系、合法经营引起的行政法律关系。②保护性法律关系是指法律关系的权利和义务的刑事都是通过强制的法律关系来执行P168:它的内容是主体间的权利与责任，这种主体间的权利和责任通常还表现为国家权利与违法者的责任，例如刑事法律关系，债权法律关系。第三节法律关系的主体一.法律关系主体的概念所谓法律关系主体是指法律关系的参加者,也就是法律关系中权利的享有者或行使者和义务的承担者货履行者注意:法律关系的主体至小不能小于两个,法律关系的主体具有多样性,如一个权利主体有多个义务主体二.法律关系主体的分类㈠自然人(公民):即个人主体,公民是自然人中最基本的,在数量上占绝对优势的主体,这里的公民,既指中国公民,也指外国人和无国籍人,公民享有法定权利,故能参加多种法律关系,但某些重要的法律关系,(如选举权,非我国公民不得参加,外国人和无国籍人只能参加部分法律关系,其规范以中国有关法律以及有关国家签订的条约为依据。㈡侨民和无国籍人㈢法人：（即“意志人”，有企业法人，机关法人，事业单位法人与社会团体法人）成为法人的条件：1.必须有一定的财产和经费2.必须依照法律和法定程序成立3.必须具备一定成员,组织机构,名称和活动场所4.必须能够独立的承担民事责任㈣国家(法律关系的主体)1.特殊情况下,国家可以作为一个整体成为法律关系的主体(如以主权者作为国际法上的主体,成为外债关系的债权人或债务人)2.在国内法上,国家作为法律关系主体地位比较特殊,即不同于法人,也不同于自然人,国家可以直接以自己的名义参与国内法律关系(如发行国务券,但多数情况下,则由国家机关或者授权的组织作为代表参加法律关系)二.主体的权利能力和权利能力㈠权利能力指能够强加一定法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律上的能力和资格。1.各种具体权利的产生必须以法律关系主体的权利能力为前提，因此，权利能力实际上也是一种权利，是能够引起各种具体权利产生的最一般、最基本的权利。P1702.特殊权利能力是达到一定条件才能具有，如结婚权，选举权。1.权利能力的本质:是取得实际权利的先决条件2产生基础:权利能力的产生是基于一个国家的国际及其相关法律3.分类:刑事,民事,诉讼权利能力等㈡行为能力指法律关系的主体能够通过自己的实际行为享有（取得）权利和承担义务的能力。①确定自然人有无行为能力标准有二：P170A.能够认识自己行为的性质、意义和后果B.能够控制自己的行为并最自己的行为负责②行为能力在保护性法律关系中有一种特殊的表现形式,即责任能力.它是指因违法行为或者法律规定的事件引起的法律关系主体承担法律责任的能力.P171A.我国刑法分为完全,限制,无责任能力B已满16周岁犯罪的,应付形式责任已满14周岁不满16周岁犯故意杀人,故意伤害致人死亡或重伤,强奸,抢劫,贩卖毒品,放火,爆炸,投毒罪的,应负形式责任已满14周岁不满18周岁的应从轻或者减轻处罚因不满16周岁不予以处罚的,责令家长或监护人以管教1.行为能力的本质:强调行为的独立性2.产生基础:行为能力的产生是以权利能力为前提的3.分类:完全,限制和无行为能力(若按照人的认知能力和辨析能力来分,分为完全行为能力和无行为能力)㈢责任能力是指以自己的行为独立承担法律责任的能力和资格（一般人的权能和行能一起，但某些事分家的）1.本质：追求法律实施的实效2.产生基础：也是以权力能力为前提的3.分类：刑事，民事，行政责任能力等㈣权利能力与行为能力的关系1.异同点:同:两者都是一种法律关系区别:有权利能力不一定有行为能力,但有行为能力必须要有权利能力(如继承)2.有时权利能力与行为能力必须统一(如作买卖),有时可分离(如委托行为)3.法人与自然人的权利能力关系①法人的权利能力自成立时产生，受业务范围限制②自然人的权利能力自出生时产生，权力范围较广泛4.法人与自然人的行为能力的关系区别：①法人的权利能力是完全的，而自然人的权利能力未必完全②法人的权利能力和行为能力同时产生和消灭，而自然人不是，有可能有权利能力勿行为能力，有行为能力勿权利能力第三节法律关系的内容：权利与义务一.权利与义务的概念㈠权利1.概念:指通过法律规定的对法律关系的主体作为不作为或者要求他人作为不作为的许可和保障2.权利的特征:①任何权利的产生都是以法律规定为前提的②权利得到国家的保护③权利的形式有自决能力㈡义务1.概念:所谓义务是指通过国家法律规定的对法律关系主体所作的一种约束2.义务的特点:要求人们必须作为不作为义务的主体有不确定性,即有确定主体(如抚养)和非确定主体(如肖像权)二.权利的分类㈠按权利与义务主体是否特定来分,分为绝对性和相对性权利①绝对性权利是指权利主体的权利所面对的义务主体主体不是特定的而是一般的②相对性权利是指权利主体所面对的义务主体是特定的,(如夫妻)㈡按照权利所面对的对象是否已财产为目的来分,分为财产性权利和非财产性权利财产分为有形财产和无形财产（货币、股票是财产符号）㈢.按照权利是否涉及国家权利来分,分为政治性权利和非政治性权利三.权利和义务的关系权利和义务间是一种对称关系,一方的权利是一方的义务,反之,一方的义务是另一方的权利权利和义务有时是统一的(如受教育和服兵役),但大部分情况下是分离的(相对于同一法律关系主体而言)权利和义务各有自己的限度:1.权利的限度：①权力的行驶不能以煽动对现行社会的不满意号召人们推翻现行的社会制度为目的.②任何权利的形式都不能以诬告、陷害、诽谤他人③任何权利的形式都不能伤害或妨碍他人权利的行使2.义务的限度：义务人不能超过他应承担的必要的适当的义务第四节法律关系客体一.法律关系客体的概念是指法律关系主体的权利主体和义务所指向的对象,是法律