《侵权责任法》医疗相关问题法律讲座

《侵权责任法》医疗相关问题

法律讲座

龙岗区政府法律顾问室法律顾问龙岗区医院管理中心法律顾问广东禾正律师事务所主任段邦燎律师

横岗人民医院

内容提要在医疗损害纠纷中的适用3医疗纠纷的防范与处理4立法背景、宗旨和意义1医疗方面责任的十个注意2医疗损害责任的法律条文5一、侵权责任法立法背景、宗旨和意义

㈠《侵权责任法》于2010年7月1日实施。《侵权责任法》最核心的精神就是保护民事主体的合法权益，彰显人文关怀。首先，《侵权责任法》在第１条开宗明义地宣示了本法的立法目的就是“保护民事主体合法权益”。其次，《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这就确立了过错责任原则。《侵权责任法》第22条规定精神损害赔偿范围限定在人身严重损害才能适用。

㈡《侵权责任法》第5条规定，其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。如药品管理法、传染病防治法、献血法规定的食品安全和传染病传播责任，以及其他侵权责任等等，这些单行法对侵权责任有特别规定的，依照《侵权责任法》规定应优先适用这些特别法。当然，《侵权责任法》第5条中的“法律”仅指全国人大及其常委会通过的法律，不包括行政法规，更不包括地方法规等其他规范性文件，所以，《侵权责任法》的效力自然高于行政法规和地方法规等。

《侵权责任法》制定之前，医疗纠纷案件在处理过程中存在着二元化的现象。首先是在责任范围上二元化，医疗事故引起的纠纷参照国务院《医疗事故处理条例》（简称《条例》）处理，医疗事故以外原因引起的医疗损害纠纷适用民法通则处理；《侵权责任法》专设“医疗损害责任”一章，目的就是统一处理医疗事故和非医疗事故的规定，消除上述二元化现象。

第一，本章章名中的“损害”，是指医疗机构对患者造成的，依据本法规定应当承担侵权责任的损害，不是医疗机构和医生为治疗患者而无法避免的患者肌体损伤或者功能障碍。第二，关于医疗损害责任归责原则，《条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》思路也是不一致的，前者体现的是过错责任原则，后者普遍认为是过错推定原则，因此，造成司法实践上的混乱。《侵权责任法》在第54条规定了过错原则，在第58条规定了推定医疗机构有过错的情形，从而明确了医疗损害责任的归责原则，既充分考虑诊疗活动的未知性、特异性、专业性、探索性和经验性，保障我国医疗事业的发展，也有利于解决打医疗官司难的问题，保护患者合法权益。在适用时要注意以过错原则为主，过错推定为辅，只有存在《侵权责任法》第58条明确规定的几种情形才能适用过错推定原则。二、侵权责任法医疗方面责任的十个注意

注意一：只要有过错有损害，医疗机构就要承担赔偿责任

《若干规定》中规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”承担举证责任。

医疗机构可以通过“医疗事故鉴定”将因果关系予以排除。而作为患方，要证实医疗行为与损害结果存在因果关系就比较难。实际上，有许多的病症，医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系，在医学上也还没有得到解决。

《侵权责任法》第五十四条规定：

“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

“医疗行为与损害结果之间的因果关系”也不再是医方承担责任的前提条件。

新法规定，患者受到损害，医疗机构只要有过错，就要承担赔偿责任。这对于医方来说，应当引起足够的重视。案例：刘X芳诉XX医院案

时间：2002年3月涉案科室：妇产科

案由：医疗损害赔偿纠纷概况：该案是龙岗XX医院在《医疗事故处理条例》实施后的第一宗医疗纠纷案，患方认为，该院医务人员工作不负责，医疗失误，造成其新生婴儿不幸死亡，要求赔偿各项费用43万余元。医疗鉴定认为，医方对病情重视不足，错误地继续使用催产素加强宫缩，以至活跃期产程延缓，出现宫颈水肿及羊水3°度粪染。没有选择能够最快娩出胎儿的局部麻醉方式进行抢救等，构成四级医疗事故，医方承担主要责任。该案异常复杂，当时医方愿意补偿15万元，对方不接受，后经二上二下，历时近5年，最终赔付12万元。注意二：经患方签字的告知书、同意书成为必备的法定证据。

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。在以往的医疗损害赔偿案中，医方几乎毫无例外地申请医学会进行医疗事故鉴定，法院往往只认鉴定结论，判决结果也只以鉴定结论为依据。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，将证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为证明医务人员是否尽到“前款义务”的必要证据，故不再需要通过鉴定来认定。只要医疗机构拿不出经过患方签字的上述书面证据，就可以认定医疗机构未尽到“前款义务”，造成损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。案例：刘X焕诉XX医院案

时间：2008年8月涉案科室：妇产科案由：医疗损害赔偿纠纷概况：刘X焕因胎动预知小孩将要出生而入院，进院后对产妇的胎儿进行超声波检查，结果是单活胎，未排除胎盘早剥可能，入院2个多小时候才为其动手术，术后告诉其小孩死亡。原告认为，胎儿经超声波检查是单活胎，证明胎儿是活体，出生后也应该是活体，为此，要求医院赔偿25万多元。本案进行医疗鉴定，法院根据医方提供的证据资料和答辩观点，认定：“原告在怀孕33周时因肚子痛到被告处诊治，虽然超声波显示胎儿当时是活体，但该超声波同时显示胎儿的心率仅为66次/分，胎心率缓慢，表明胎儿随时可能胎死宫内；被告方考虑原告的情况紧急，立即安排原告住院，并在取得原告及其家属同意的情况下，对原告施行了剖宫产手术，但现在的证据显示原告的胎儿在术前已经死亡。由于原告方不同意做胎儿及胎盘病理检验，导致胎儿和胎盘被被告处理掉，已不复存在，责任在原告方。因此，现在的证据无法判断被告的医疗行为是否存在过失或过错，是否构成医疗事故……本院认为原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。被告的辩称理由成立，应予采信。”判决驳回原告的全部诉讼请求。该案成功的经验是：医疗行为得当，病历记载清楚明确，告知到位，为处理纠纷赢得先决条件，值得发扬。

注意三：未向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，就是过错。

《侵权责任法》规定，在诊疗活动中，医疗机构必须向患者履行告知义务、说明义务。在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，医务人员必须及时地向患方说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意。如果医疗机构不能举出书面证据证明其尽到了告知义务、说明义务，以及取得了患者或患方的同意，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害，成了判决医疗机构承担赔偿责任的法定依据。案例：张X、蒋XX诉XX医院案

时间：2004年10月涉案科室：中医科、内一科案由：医疗纠纷概况：患者蒋X利，女，31岁，因车祸面部流血4小时，先住中医科，未诉哮喘病史、已妊娠。治疗34天后拟出院，在拟出院前一日下午，按医生嘱予静脉推注地塞米松5mg，约10余分钟后闻呼救，后成植物人，转入ICU治疗63天后转市人民医院治疗，引出一死婴，又住院二个多月后死亡，该案医疗过程很复杂。虽然经市医学会鉴定不构成医疗事故，但明显存在问题：1、漏诊，2、存在医疗缺陷，没有保存残留药物，也没有封存病历，法院推定医方应承担举证不能的不利法律后果。一审判决由医方支付原告9.7万余元，34万余元的欠费不予支持。判后双方不服提出上诉，二审还是认定医方应承担没有封存现场实物、病历负有责任，但支持医方对该案应当适用《医疗事故处理条例》确定赔偿项目的观点。由医方抵除欠费后，支付原告3.6万余元。此案如按现在的《侵权责任法》裁判，赔偿会更多，还有死亡赔偿金。注意四：未尽到相应诊疗义务造成损害，应承担赔偿责任。

《侵权责任法》第五十七条规定：

“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

“当时的医疗水平”并不仅仅指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平。如果某个医生不能决断就应及时请求会诊；如果本院不能解决就应在对患者负责的前提下，积极联系其他力量或转院治疗。是否在诊疗活动中尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务，将是法院在案件审理中进行考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构就应承担赔偿责任。案例：古X敏诉XX医院案

时间：2004年6月涉案科室：神经外科概况：古X勇，男，5岁，1999年9月出生，因患先天性骶椎裂开并脊髓膜膨出入院手术，术前其父母曾再三询问医生对手术成功的把握，答复肯定不会有问题。由于手术不当，隐瞒病情，导致其腰部以下全部瘫痪，大小便失禁等，生活无法自理，要求赔偿320万元。案经市医学会鉴定不构成医疗事故。但医方存在不足：1、在病历中未见医方术后向患方详细交代的记载，引起患方对手术操作产生怀疑；2、对手术可能出现的神经功能难以恢复，甚至加重的估计不足，交代不够全面；3、病历描述不准确，不够详细。如手术后记录中“囊内见脊髓，神经根广泛粘连、离断，予全部分离后回纳入脊膜腔”的记载与手术记录不相符，等。最后法院采纳被告答辩，判决驳回驳回原告的诉请。

类似的案例在南京曾判赔偿70多万元。以侵权法的观点，本例有过错，患者有损害，医院应该担责。注意五：医疗机构违法、违规，推定医疗机构有过错。《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定：

“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，

“推定医疗机构有过错”。

医疗机构违法、违规，本来就是严重的过错。在以往的诉讼中，明明是医疗机构违法违规，却很难追究其过错责任。

根据《侵权责任法》，只要能够证明医疗机构的行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，而患者因此受到了损害，完全不需要任何鉴定就可直接推定医疗机构有过错，医疗机构就应当承担责任。案例：林X延诉XX医院案

时间：2002年10月涉案科室：胸外科概况：患者因误吞异物（鸡骨）后胸痛4天，伴呕血2天急诊入院，行“胸中段食管病变切除+食管胃左颈部吻合术。”患方认为，医方违反常规，造成医疗事故，使其健康受到侵害，精神受到巨大损害，要求赔偿16万多元。经市、省医疗鉴定，不构成医疗事故，但也存在不足，术前未予患方充分沟通，并欠详细文字记载。一审驳回原告全部诉求。二审认为：鉴定结论中所指出的不足的几个具体方面，正好说明医方在本案的纠纷中有过错，依照法律规定，在医疗纠纷中虽然没有构成医疗事故，如果一方存在过错，并给患者造成损害的，医方应当按照过错情况承担赔偿责任，改判为：酌情确定赔偿1万元，刚好用于诉讼费。

注意六：拒绝提供或隐匿伪造篡改销毁病历，推定有过错

。《侵权责任法》第58、61条规定，医疗机构及其医务人员对客观病历资料有按照规定填写并妥善保管的义务；医疗机构有根据患者要求提供查阅、复制的义务。

对于这些病历资料，首先，医疗机构不能隐匿；其次，医疗机构必须要按照规定填写；再次，医疗机构必须妥善保管；最后，在患者提出要求的时候，医疗机构必须向患者提供查阅、复制。医疗机构不履行这些义务，就是过错。有过错、有损害，就应承担赔偿责任。

这些客观病历包括：住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。在过去，一些医疗机构借自身掌控病历资料的优势地位，往往隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料，这种做法不仅加剧了医患对立，也在一定程度上损害了法律的公平正义。

今后，凡医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料，患者因此受到损害的，法院就可以直接推定医疗机构有过错，并判决医疗机构承担责任。注意七：医用产品质量损害可直接向医疗机构请求赔偿。《侵权责任法》第五十九条规定：

“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

侵权责任法》的规定，使医用产品质量损害赔偿与

《合同法》及《产品质量法》的规定相统一，扩大了患者追偿的责任对象，规定了医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷及输入患者体内血液的合格性负有先行赔偿的义务，为患者维权提供了便利。注意八：紧急情况下医方有单方行医权，不得拒绝抢救。去年，北京一家医院曾发生因患者家属拒绝在手术同意书上签字而导致孕妇死亡的事件，引起了各界的关注和讨论。

在患者生命垂危的紧急情况下，是否必须经过其亲属的签字同意，医院才能实施抢救？《侵权责任法》五十六条对此作出了规定：

“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。

这条规定赋予了医疗机构在紧急情况下的特殊行医权，避免了家属签字和及时抢救之间的矛盾，排除了医疗机构拒绝抢救的借口。同时，在紧急情况下及时抢救生命垂危的患者，也成了医疗机构不可推卸的法定义务。注意九：

医疗机构负有不得实施过度检查的义务。

《侵权责任法》第六十三条规定：

“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

《侵权责任法》的这项规定，扩大了对就诊患者的保护力度和范围，加强了对医疗机构的规范和约束，目的在于控制和降低人民群众反映强烈的医疗费用过高的问题。但是，该查不查，患方又可能告你误诊、漏诊，这一点需要医生慎重把握，权衡利弊。案例：高X和等诉XX医院案

时间：2004年9月涉案科室：内科门诊、放射科概况：患者黄乐X，女，34岁，因其反复咳嗽、咳痰1个月到内科门诊看病，查心肺无异常，胸片报告：两下肺纹理粗，意见：支气管炎。一个月后病未见好转，低热一天，复诊，查心肺无明显异常；再行胸片检查，结果：双肺纹理增粗、增多，未见实变。意见：支气管炎。半年后，患者以干咳9个月到耳鼻喉科门诊检查，体查见其咽部慢性充血，咽喉壁见伪膜，考虑有慢性咽炎。为排除肺部病变，行胸透，后放射科医生建议再拍胸部正位片，并行科室讨论后得出如下意见：“双肺弥漫性病变性质待查，以结节状为主（肺泡癌？慢性粟粒性肺结核？转移癌？）建议进一步检查。后至市人民医院确诊为肺癌，骨转移，不到4个月死亡。告医院误诊、误治，要求赔偿22万多元。经市医学会鉴定不属于医疗事故。但存在不足：1、门诊记录不规范，过于简单，无接诊医生签名；2、未向患者告知定期复诊；3、未劝患者到专科门诊就诊。最后原告在胜诉无望的情况下撤回起诉。注意十：医疗机构对患者的隐私负有

保密义务。《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。

疾病属于个人隐私。患者的病情及健康资料，属于个人隐私。对于这一切，医疗机构及其医务人员都对患者负有保密义务。案例：肖X兰诉XX医院案

时间：2008年4月涉案科室：五官科案由:名誉权纠纷概况：肖X兰，河南人，因鼻梁被人打伤，先到私人诊所治疗，后到中心医院，又转市二医院，曾多次起诉中心医院和其他医院，也曾以跳楼进行威胁，又进行过不断地上访，还以各种手段恐吓、威胁、跟踪医生、领导、法官、律师，这是深圳近年来比较典型的医闹行为人。本案肖以在其住院期间，医方在住院病历上记载其有精神病史，曾在深圳市康宁医院治疗，导致其遭受他人的冷嘲热讽，侮辱了其人格，侵害其名誉，要求赔偿4.3万元。法官判决驳回他的全部诉讼请求。

经验与教训：注意保护病人隐私。三、侵权责任法在医疗损害纠纷中的适用㈠《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》对处理医疗纠纷的差异：

1、赔偿责任的构成要件。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿，这一点比条例更为宽松。

2、医疗事故鉴定。根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故。

所以就医疗事故的技术鉴定不再是唯一程序，以后，小的医患纠纷可能有所增加。

3、医疗损害赔偿范围及标准。

根据《医疗事故处理条例》，不仅死亡赔偿金没有列为赔偿项目，而且规定的范赔偿围比较窄、标准比较低。很明显，构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的部分，但是死亡患者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，有些学者认为是违背法理，有失公平的。而《侵权责任法》第16条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

可见，《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，赔偿的范围及标准都比《条例》规定的更多，更广。这一点对医方来说是不利的，医生应该更加严格、规范行医，特别是对危重病人的抢救，要准确