论婚姻中的子女之探视权

论婚姻中的子女之探视权

修订后的《法》确立了收养子女的权利，强调保护弱势儿童，有助于促进儿童身心健康和完整人格，并在贫困家庭中感受到父母的同情，这将对家庭文明和社会进步产生重大影响。当父母因为种种缘由,不能给子女一个完整的家时,应当切实地履行法律规定的权利义务,共同教养孩子,这将是家庭不幸中之万幸,也是社会文明进步的要求。一、国外立法对有关探望权的规定英美法系国家或地区基本上是亲权和监护权不分,一般统称为监护。对未成年子女不行使监护权的父母一方,法院可授予探视子女的权利。在传统的将监护权判给一方配偶的方法中,探视权是监护判决的必然结果。《美国统一结婚离婚法》第四百零七条规定,如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康,可以授予无子女监护权的父母一方合理的探视子女的权利。《纽约州家庭法》第七十二条规定,居住在本州的未成年子女父母一方或双方已经死亡,或者事实证明这种情况存在,即衡平法认为其介入是适当的,法院也可以因此按法院规定的方式,在正式通知照顾、监护和支配该子女的父母一方或其他人之后,根据子女的最大利益,就该子女的(外)祖父母一方或双方的探视权作了判决。第二百四十一条规定,法院认为根据有管辖权的法院作出的判决或决定取得生活费或抚养费的监护父(母)一方不正当地干涉或拒绝决定或判决规定的探视权时,可以酌情决定中止支付或取消探视权被干涉或拒绝期间增加的欠款。《加拿大离婚法》第十二条规定:配偶任何一方,或配偶双方,或任何得到法院的许可并为此提出申请者,或任何这样的人,对婚姻关系中的子女都有权监护、爱护和教养或探视。如情况许可,配偶各方对婚姻关系中的子女应有同等的探视机会。《澳大利亚家庭法》第六十四条规定:在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中,法院应首先考虑子女的福利。凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时,法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定,如果法庭认为这样做是合适的。而且如有必要得用强制方式将孩子女交给被授予探视权的人。大陆法系许多国家都以保护教育未成年人为中心规定了亲权制度,亲权由父母共同行使。当父母离婚或婚姻无效时,法律规定由子女监护方行使亲权,对不行使亲权的一方规定了探视权。《法国民法典》第二百八十八条规定,不行使亲权的父、母一方,保留对子女抚养及教育进行监视的权利,因此,对涉及子女生活的重大选择,均应通知该方。不行使亲权的父、母一方,对子女的抚养与教育,应视其本人与另一方的财力情况,按比例分担费用。仅在有重大理由的情况下,始能拒绝该方探视与留宿子女的权利。意大利没有明确规定探视权,但《意大利民法典》第一百五十五条规定,判决分居的法庭应宣布由夫妻何方监护,并抚养、教育和教导子女。法庭因重大理由在任何情况下可裁定把子女安置于教育机构或托付给第三人。但无论把子女委托给任何人,父母都保留有监督子女教育的权利。《日本民法典》没有规定探视权,但是随着离婚后父母与子女会面交涉问题的出现,日本判例在20世纪70年代开始承认会面交涉权。我国澳门地区在回归前受《葡萄牙民法典》调整,设有探视权制度,因父母离婚、分居或婚姻被判决无效、撤销,则不看护子女的一方有权探视子女,有权协助看护人行使监护权,除非子女因自身的利益要求不设立探视权。从上述有关规定可以看出,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,当父母离婚或婚姻无效时,均规定由法院判归子女监护方行使亲权或监护权,同时授予无行使亲权或监护权的父、母一方探视子女的权利。二、我国有关探望权的规定与立法完善问题(一)我国有关探望权之规定今年新修订的《婚姻法》在保障探望子女权利方面,对探望权及违反探望权的法律责任作了明确规定。这说明,新修订的《婚姻法》更加重视对探望权的保护。探望权不仅是父母的权利,更是子女的权利;阻碍探望权的实现,实质上是对子女享有亲权权利的限制。探望权的实现对子女身心健康和亲情感受具有积极意义。但从立法层面来看,新修订的《婚姻法》对探望权的规定仍存在美中不足:1、协助义务的义务新修订的《婚姻法》第三十八条第一款规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。从这款规定可以看出,新修订的《婚姻法》把探望权主体仅限于离婚后不直接抚养子女的父或母,而不包括无效婚姻、被撤销婚姻、分居期间的不直接抚养子女的父或母,以及因通奸等非婚生子女的父母,这不利于处于其他状态未成年子女的保护,也不利于这些父母探望权的实现。2、加大对构建相应的配套制度的力度,进一步明确行使探伤权的主体范围新修订的《婚姻法》第三十八条第二款、第三款规定:行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。从这些规定可以看出,探望权是法律赋予父母的基本权利,应本着对子女的最大利益为原则,由当事人协商、协助执行。但探望权中止的事由没有规定,这将给司法实践带来很大任意性。3、探望权的强制执行如何实现问题。新修订的《婚姻法》第四十八条规定:对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的,由人民法院强制执行;有关个人和单位应负协助执行的责任。尽管法律对拒不执行有关探望权的判决或裁定,可以强制执行,但因其执行的对象是未成年子女,具有其特殊性,如果父或母,或抚养子女的一方及年龄较大的子女拒绝配合时,对探望权的强制执行非常困难,法律没有作更为详细的规定,对探望权的最终实现缺乏有力保障。(二)探望权立法完善建议针对存在的问题,从长远角度看必须在立法上对探望权进行进一步的完善。但《婚姻法》刚刚修改通过,期望在近期内对婚姻法进行修改完善是不可能、也不现实。为补救现行婚姻法对探望权立法上之不足,笔者建议通过司法解释途径予以补充,待条件成熟时再从立法上予以确认。1、进一步明确行使探望权的权利主体范围。(1)无效或被撤销婚姻的父或母对子女探望权问题。新修订的《婚姻法》将探望权的主体限在离婚后的父或母是不够的。无效婚姻(《婚姻法》第十条规定的四种情形)或被撤销的婚姻(第十一条规定的情形),自始至终无效,当事人不具有夫妻权利义务。但当事人所生的子女与父母的关系却不会因为婚姻无效或被撤销而丧失,他们对子女的探望权不能随意剥夺。不直接抚养子女的无效婚姻、被撤销婚姻、分居期间的父或母也应享有对未成年子女的探望权,他们的探望权应得到法律的保护。(2)通奸、强奸、卖淫或嫖娼等所生的非婚生子女,据新修订的《婚姻法》第二十五条规定,享有与婚生子女同等的权利,非婚生子女的父或母有没有探望权及探望权如何实现问题,也需要在立法上予以解决。(3)对父母已死亡或父母不能行使亲权的未成年子女,由祖父母或外祖父母进行监护的,当祖父母或外祖父母离婚时,未行使亲权的祖父母或外祖父母一方应享有对孙子女、外孙子女的探望权。所有这些,新修订的《婚姻法》对此没有明确规定,需要在今后立法或司法解释时予以明确。2、强制执行力度加大执行难度在孩子身心健康、人格塑造未定型的成长时期,父母完整的爱是他们以健康的心态面对生活所必需的。现实生活中,有的抚养子女的一方以不要对方支付抚养费来剥夺子女应享有的被探望权利,这是不明智的,也是不合法的。新修订的《婚姻法》第四十八条规定,对拒不执行有关探望子女的判决或裁定,由人民法院强制执行。但由于强制执行对象的特殊性,加大了执行难度。美国科罗拉多州法律规定,对于不执行探视判决的,法院可以进行听证或要求当事人寻求调解。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视,情节轻微的,法院可以增加判决内容或执行条件,以保证将来对探视权判决的执行。对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的,可以处以罚款或监禁。阿拉斯加法律规定,对没有任何理由拒不执行探视判决的一方每次赔偿200美元。这些做法,我们可以借鉴。3、子女抚养权的变更不少离异后直接抚养子女的一方把子女当作私有财产或发泄、报复对方的工具,妨碍对方和子女的交流,甚至离间亲情等,为了实现子女的最大利益,立法上应设立变更子女抚养权的制度。对未成年子女而言,保持与父母关系的持续和稳定性就是其最大的利益。所以,如果有抚养权的一方阻碍对方探望权的实现,且严重危害了子女的身体、精神、道德和感情的健康,改变抚养权更有利于孩子的利益时,必须依法定程序准予变更。这种变更有别于父母为子女利益而自愿变更抚养权的情况。4、对有判断能力的子女的限制探望权的行使是父母的自然权利,我们在强调保障父母的探望权的实现的同时,基于保护未成年子女最大利益的考虑,对于有判断能力的子女,应该考虑未成年子女的愿望及需要,对违