农村土地制度中法律制度的缺失与完善

农村土地制度中法律制度的缺失与完善

一、集体经济组织、村民委员会和目标群体家庭保护制度的建立为中国农业和农村地区制度的基本框架，极大地改变了农业和土地制度变化的路径和方式。然而，从法律制度的角度来看，在中国农业和土地制度的改革中存在一些根本问题。首先,农地集体所有权界定不清。所谓农地集体所有,在实践中表现为乡、村和村民小组三级所有的格局,但各自的权利和边界并不清晰。农业部固定观察点1997年调查表明,土地所有权归行政村占有的占调查数的39.6%,归村民小组占有的占44.9%,行政村和村民小组共有的占14.7%,其他所有的占0.8%。这表明,绝大部分农地所有权是归行政村和村民小组所有的。但村民小组拥有的农地所有权表现却不充分,比如土地的发包、合同签订和土地调整,很少由村民小组组织实施。而且,土地所有权向村一级集中的趋势十分明显,这是其一;其二,有关农地的重要法律都规定土地归“农民集体所有”,但这个“集体”的概念十分宽泛。按《土地管理法》第十条规定,农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各级农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。这是同时出现属于农民集体所有和集体经济组织所有边界模糊的表述。那么,“农民集体”和“农民集体经济组织”怎样区别,“农民集体经济组织”与“村民委员会”又是什么关系。法律规定并不清晰。其次,农户承包经营权不完整。实践中,农户尽管事实上拥有除所有权以外的大部分土地权利,但法律上对农户作为土地使用权主体的权利界定不充分。其一,《农业法》第十三条规定,“除农业承包合同量有约定外,承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权,同时必须履行合同约定的义务。”土地承包经营权利的具体内容并非由法律直接规定,而是按契约性质的合同加以约定;其二,农户对土地的处分权具有不完整性,除非归发包人同意,农户转包、转让土地使用权的行为在法律上是无效的;其三,《农业法》、《土地管理法》都明确规定,“农民的土地承包权受法律保护”,但这项权利的具体含义内容却无任一法律明确界定。承包经营权是指农户对于土地除所有权外的所有权利,亦或仅仅是指特定社区和特定人口拥有承包土地经营的资格权、身份权,法律上是不清楚的。再次,经济发展对土地法制建设不断产生新要求。人口增长,科技进步,工业化和城市化发展,不仅会改变和产生新的政治经济制度,改变人们的道德文化观念,而且还改变了农地制度变迁的外部环境,这对土地法律制度的建设和各经济当事人在其制度变迁过程中拥有权利边界必然产生新的要求。特别是从法和经济的关系来讲,马克思·韦伯认为:“法的保障最广泛地直接服务于经济的利益。一旦表面上或确定不直接出现这种情况,经济的利益就属于影响法的形成的最强有力的因素,因为任何保障法的制度的权力,都在某种程度上由属于社会群体在其生存中的默契行为所支撑,而社会群体的形成在很大程度上受到物质利益的情况制约的”。显然,法律不仅仅保障经济利益,而且经济的发展也是形成法律有力的因素。换言之,经济发展不断变化的外部环境,不仅要求有新的制度产生,也呼唤着新的法律出现。总而言之,现阶段农民土地权利期限短或者不确定,很多农村根据人口变化对农户承包土地进行周期性调整,土地权利缺乏有效的文件证明,农地被征用后对农民的补偿大大低于正常标准,农民缺乏执行自己权利的能力,以及集体土地所有权权限不清是中国农民土地权利缺乏保障的根本原因。事实上,土地制度基本框架存在的缺陷,以及在制度变迁过程中出现的诸多问题,在形式上因为对土地所有权、使用权、承包权等权利主体以及权利的内涵和外延缺乏理论上统一的、深层次的认识。客观上则是由于新制度脱胎于旧制度,围绕土地产生的财产、利益关系,实际上是在农村旧的财产制度废墟上确立的。特别是在计划经济向市场经济转轨过程中,无论是当事人,亦或是决策者对制度的生成和演变都有一个认识过程,包括对农地权利和权利束的形成和界定是逐步规范的。可以讲,政策规范是制度安排的必要准备,制度的确立和完善离不开法律规范。如何有效地促使农地制度向正确的方向演进,并适应外部环境变化对制度和法制建设的新需求,包括将改革以来,政府出台的若干农地政策加以具体化、制度化,对农地制度变迁中各经济当事人的权利提供规范性的界定,需要有健全的法律法规提供保障,法律建设迫在眉睫。二、土地承包经营权的法律性质需要说明的是,关于农地权利的法律讨论,最重要的当然是关于所有权的问题的规定。但撇开农地归国有、私有的利弊不言,农地归农村集体(社区)所有的认同是基本一致的。需要讨论的是集体所有权主体及权限问题。因为现行的土地所有权制度形成于人民公社时期,1962年中共中央在关于调整农村基本核算单位的文件中,明确规定农村集体经济实行三级所有、队为基础。此后,政府没有出台任何调整和改变农地所有权的政策和法律。也就是说,农地大部分归村民小组所有,政策界定是清楚的。但《村民委员会组织法》颁布后明确规定有法律地位的是村民委员会,村民小组不是一层独立的组织。同时,《土地管理法》、《村民委员会组织法》都强调,当村民小组不具备向农民发包土地能力时,由村民委员会代行其职。由此产生在农地所有权安排上,需要讨论和加以规范性地界定的问题。其一,农地归农民集体所有是清楚的,但集体的代表是谁不清楚;其二,农地归村民小组所有,但村民小组没有独立的法律地位,土地归村民委员会所有,又改变了土地的所有权主体;其三,土地所有者的权利如何分享。然而,关于农地权利最重要的讨论,集中于农户的土地承包权,所有涉及农地法制建设的文献,似乎都将讨论的重点集中于农民土地承包经营权的概念、性质和问题上。当家庭承包制作为基本制度得到确立后,作为制度的权利界定,农户拥有的承包所有权的内涵、外延、概念和性质,才由实践进入了政策讨论的范畴,进而成为法律制度建设关注的对象。因为不理解土地承包所有权的法律含义和性质,就无法解释和廓清实践中有关农村土地权利的边界,以及由于法律界定不清产生的土地纠纷,也就无法避免各经济当事人和权利主体相互间的侵权行为,农民拥有的土地权利得不到充分保护等诸多问题。解决这些问题,使农村财产法律制度获得坚定的理论基础,必须以土地承包经营权为逻辑起点,研究其固有的权利内涵和国家、集体、农户在未来农村土地权利框架中的位置。明确土地承包经营权的法律性质,是解决上述重要问题的前提和关键。农村土地承包经营权是一种什么样的权利,在财产法律制度上的性质如何,法学界和经济学界最主流的看法,一是债权说,二是物权说。所谓债权说,持这种观点的人认为:“联产承包合同,属于债权关系,基于联产承包合同所取得的农地使用权,属于债权性质”。“从财产权法律上看,财产所有权与对财产的使用权的分离,可以表现为两种不同的法律制度,即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。家庭联产承包责任制,通过集体与农户签订承包合同,属于后一种。”还有人分析认为:目前的土地承包经营权具有债权性质,并不是因为承包经营是一个典型的债权关系术语,而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点,进行深入分析之后得出的结论。其理由,一是它基于联产承包合同而取得,联产承包合同属债权性质;二是承包人不能自主转让土地承包经权;三是如果在农用土地上已设立了土地使用权,是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权是个问题;四是在土地转包关系中,转承包人所能取得的对土地的使用权利也是土地经营权,是否可以与原承包人设立物权性质的土地承包经营权具有相同性质也是个问题。持物权说的人则认为:“从这一(承包)合同作为法律事实产生的承包经营权,并非债权,而是一种物权”。“中国大陆民法上的土地承包权相当于永佃权”。“承包经营权是一种与债权具有不同性质的物权”。“承包经营权无论从理论上还从实证分析上,都应属于物权性质”。持物权说观点的主要理由:一是土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利,而学术界通常认为这一节是对物权制度所作的规定;二是承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利;三是土地承包权具有排他性;四是土地承包权具有长期稳定性。除了物权说和债权说两种对立的观点,将土地承包权视为一种具有物权化变迁趋向的债权是一种新的观点。也有人将土地承包经营权视为用益物权,比如丁关良认为土地承包经营权首先是一种物权,进而是一种用益物权,再进而是一种新型的用益物权。此外,“社会保障权说”、“附加土地所有权说”、“物权兼债权说”、“债权兼物权说”、“复合所有权说”。每一种观点,每一种解释都能从现有政策、法律找到依据,但影响面远不及债权说和物权说。中国农村土地权利制度的法制化建设,核心是构建新型的土地权利结构,处理好农地所有权、承包经营权以及经济发展与制度建设的关系,使新的土地法律制度适应不断变化的形势和经济发展的要求。而构建和完善这种土地权利结构的关键是解决好土地承包经营权的内涵和外延,准确定位承包经营权的性质。关于土地承包经营权的性质,从上述的讨论中可以看出,争议的焦点集中在债权说与物权说上。而且这也确实成为新的有关土地权利立法必须解决的关键问题。土地承包权按债权处理,存在的矛盾是:其一,不利于维持农户作为经济当事人的生产积极性。按债权管理,农户与集体的关系就是承包合同,集体有干预农户生产经营的过多权利,不利于对农户的激励;其二,不利于土地承包经营权流转。农户转移土地承包经营权必须经集体同意,或者起码经过同意才“合法”的限制,不利于土地资源在更广泛的范围的优化配置;其三,土地承包经营权的债权性质,使承包经营主体之间的权利义务关系以当事人的约定为基础,一旦集体违约,不利于家庭承包关系稳定。但是片面强调土地承包经营权的物权性质,也会产生一系列问题:其一,承包经营权的片面强化,进而可能导致永佃权的出现,这并不是理想的农民地权;其二,农户依法取得土地物权化的使用权,使农村土地制度发生根本性变化,社区不能有效的调整土地,这不利于社区土地资源配置的公平;其三,土地流转的权利强化,可能产生土地兼并,不利于农村社会稳定;其四,土地承包物权化后,集体土地所有权即成“空壳”,从而动摇了农地集体所有的性质。显然,农地承包经营权的法律性质,应该是一种既与债权和物权观点有联系,又区别于各自观点的一种新型的法律制度选择。在这方面,王卫国的观点值得重视。他将土地承包经营权视为集体土地使用权形成过程的一个阶段性反映。而“集体土地使用权利是一种用益物权和一种限制物权。这是集体土地使用权的两个基本法律属性。”按照这一定义,王卫国的解释的所谓用益物权,即指集体土地使用权是由集体土地所有权派生的一种用益物权。它是所有权人以外的民事主体享有的对集体土地进行占有、使用、收益的权利。在法律规定的范围内,集体土地使用权可以转让、出租、抵押和用于投资。农民拥有的集体土地使用权可以依法继承。限制物权可以理解为“受到限制的物权”。这种限制性表现在:第一,集体土地所有权的社区性,决定了土地使用权的主体是社区集体组织的成员。在多数情况下,拥有社员权是取得集体土地使用权的必要条件;第二,基于不同种类集体土地使用权在设置目的上的差异,法律对它们的使用权能和处分权能有不同限制。比如农户的承包地不得用于非农用途;第三,土地使用权人必须对国家、集体承担其义务;第四,为了公平分配土地利益和防止土地兼并,对农户拥有土地的最高面积加以限制。分析上述各种观点的讨论,我以为,现阶段农村土地承包经营权具有用益物权的基本法律特征是可以肯定的,也可以说土地承包经营权实际上是一种有限物权:第一,土地承包经营权是在他人之物上设定的物权。即是由集体土地所有权直接派生的物权,是受土地所有权限制的物权。第二,土地承包经营权是以农用地为标的的他物权。第三,土地承包经营权的主体限制于社区集体组织内部成员,因而具有资格限定性。第四,土地承包经营权是以从事农牧生产为具体内容而使用他人土地的权利。第五,土地承包经营权是一种具有可转让性和可继承性的权利。三、俄罗斯农村土地承包经营权长期稳定性的制度设计维护农村土地的集体所有、家庭经营的制度框架,保障农户的土地承包经营权长期稳定,必须认真清理农地制度变迁中遇到的问题,理清矛盾的症结,提出解决问题的思路和方法,以构造新的农村土地权利结构和法律制度框架。1.明确集体土地所有权主体农地所有权存在的主要问题是权利边界不清,由此产生出:其一,所有权主体权限不明。村民小组、行政村、乡镇三级,社区经济组织、行政组织、党组织都可能是土地所有者主体,又都不是明确的主体。所谓三级所有,三级都可以越权,三级也可能被侵权。其二,农户拥有的土地承包经营权经常被所有权主体所侵蚀,集体的所有权也可能被农户无限扩张的承包经营权架空。其三,集体土地在被征用过程中,国家对农村社区的补偿金远远低于出让金,等于侵犯社区和农户的利益。考虑到各地不同的情况和各经济当事人认知的程度,界定农村集体土地的所有权主体,在实施过程中要加强确权工作。对所有权不明确的,进行核实,登记注册,核发证书,以确认所有权。对土地纠纷则通过法律裁决的手段加以解决。即没有必要再就农地所有权作专门法律表述,而是在实践有关土地法律过程中,加强对各利益主体既有权利的确认。考虑到农地“三级所有”的制度规定,将村民小组界定为农地所有权主体,已经属于村级集体组织所有的,继续明确村级所有,以避免变更所有权主体导致的过高交易成本。至于集体土地被征用的补偿办法,建议根据征用土地的用途分别采取不同的征用方式和补偿标准。对于商业性和盈利性项目征地,可采取土地入股的方式在被征用土地范围内划出专门地块,用于农村社区支配和出让,所得归社区用于积累或社区成员福利。2.土地承包经营权的限制农地法律制度建设最重要的组成,是对土地承包经营权的法律界定,基本方向是农户除享有生产经营决策权、产品处分权和收益权外,要不断强化农户的土地处分权。使农户拥有单一的土地使用权逐步拓展到占有、使用、收益和处分四权统一的承包经营权。比如农户在土地承包期限内,对承包土地有实际的占有权,集体只保留法律上的最终所有权。农户在承包地上有自主经营和种植的权利,有产品的收益权,特别是处分权,包括自由处理土地使用权的转包和继承的权利等。总之,完整的土地承包经营权权利结构,包括农户能有效地处理承包土地的转让、抵押、继承等一系列权利。(1)承包地流转。承包地流转制度的法律化应充分考虑土地承包的不同性质,并有三条原则:一是属债权性质的承包经营,其流转应按合同法关于合同转让的规定处理;二是设立物权的土地承包经营,其权利让渡则由农村承包关系立法规定具体的流转规则;三是承包地流转制度的立法应当注意吸收国有土地使用权流转立法的经验。土地流转是实现土地资源要素优化配置的前提,社会经济发展对土地资源利用最直接的要求,就是资源要素能够流动。因此,土地流转只要符合法律规定,不改变土地用途,可以无须发包方同意,在土地承包期限内实施土地的转让、转包、出租、互换、入股、反租倒包等。干预土地流转可能导致的土地兼并问题,可能通过法律设定最高数量界线加以限制。(2)抵押。中国现行法律对农用地承包经营权抵押是不允许的。但不赋予农地抵押的权利,就等于不承认土地承包经营权的物权性质。而且,土地如果不能作为抵押物进入市场,既不利于土地资源的优化配置,也不利于农村非农产业的发展,更延缓了农村信用市场的发展。因此,要赋予农地承包经营权的抵押权。其理由:一是土地抵押是土地转让的一种方式,既然法律允许土地使用权转让,土地抵押也应成立。这有利于土地资源的优化配置,也是农地制度安排的一般原则;二是建立以土地抵押为手段的农地金融制度,向农民从事农业和非农产业所需要中长期贷款,不仅能降低农业融资风险,为农业发展筹集资金。而且农地使用权抵押可以使农地利用更合理和充分,是一种被国际经验证明有效的制度。当然,正如农地承包经营权主体界定于社区集体组织内部一样,农地抵押的发生也应限定在这个范围。(3)承包经营权继承。作为一种用益物权,承包经营权的继承权是一项重要的权利。即土地承包经权人死亡后,其包括土地承包经营权在内的财产权可由其继承人继承。设计土地承包经营权继承制度,重点是设计出作为实物形态的承包地应由谁来继承的问题。因此,这一制度设计不仅要考虑土地承包经营制度本身,也要与相关的继承法律制度相协调。一是允许遗嘱继承和遗赠。但如果与土地承包经营权转让的限制性规定相抵触,则其遗嘱继承人和受遗赠人只能得到相应价值的补偿;二是本集体经济组织内从事农业生产经营的继承人优先继承;三是有两个或两个以上的继承人为本集体经济组织内从事农业生产经营者,家庭人均承包地低者优先继承;四是继承人为非农业人口,则应在承包期内将其土地承包权转让给集体经济组织内部成员。超过此期限,其土地承包经营权自行取消。(4)土地承包经营权的法律表述。现阶段在中国的经济、法律和有关政策文件中,对土地承包经营权的表述差异较大。中共中央、国务院1993年11月在《关于当前农业和农村发展若干政策措施》中规定,经发包方同意,允许“土地使用权有偿转让”,1998年10月在党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出:“要切实保护农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权,使之成为独立的市场主体”。对同一权利界定,出现了两种表述。实际上,在很多情况下,土地承包经营权与土地使用权是混用的。之所以产生这种情况,与中国农地的所有权归集体、承包经营权归农户,而承包经营权又经常在不同经济当事人间发生转让的特殊性有关。以至于现实中出现承包经营权、使用权两权并用的情况。从严格意义上讲,现阶段农地的承包经营权应当作为土地使用权概念应用,承包经营权是使用权的一种过渡形态。而且,如果将承包经营权视为具有物权性质的权利,则应将承包经营权表述为“使用权”,体现以法定方式取得的权利。3.确定承包主体从理论上讲,只有拥有集体土地所有权并具有独立法人资格的农村集体经济组织才有权发包土地。但政策规定和实践中,发包主体是多元化的。农业部固定观察点调查显示,土地发包方为行政村的占60.5%,以村委会代为发包的村占21%,而由村民小组发包的占32.3%,1.1%由乡政府发包。从发包主体的法律制度构建的思路讲,还是要以尊重农民意愿,尊重现实为基本选择。应当肯定村民小组发包土地的权利,也可以由村级组织代为发包,但要界定清楚权责界线,禁止平调土地,改变土地所有权性质。至于村民委员会代为发包问题,考虑到目前很多地方行政村一级集体经济组织有名无实,有的甚至连名义也没有。因此,有集体经济组织的,应由集体经济组织发包,无集体经济组织的,则由村民委员会代行土地发包等经营管理职能。如何确立承包主体,涉及两个问题:一是以农民还是以农户为承包单位;二是承包主体限于社区集体经济内部成员,还是打破这一界线。比较一致的看法是,目前农户已成为事实上的民事主体,在法律上应确立农户为农村土地承包经营权主体的法律地位,不宜把单个的农民当做主体。在承包期间,承包户分户经营时,尊重家庭内部协议处理承包权分割问题,没有协议而产生纠纷时,依承包合同纠纷解决办法处理。在这里有一个特别值得认真对待的问题,是如何保障妇女的土地权益,这是农村土地立法和确认承包主体不可回避的问题。中国农村的婚姻习俗是“从夫居”。这些年由于农地承包期限长期化,妇女的土地权益问题凸现,尤其是在不发达地区,妇女因婚姻流动或因婚失去土地承包权益的不在少数。因此,应有明确的法律规定:一是妇女因结婚迁离原籍,其土地承包权依法受到保障。可委托他人代耕、出租或入股,其承包经营权可以依法转让。二是离婚妇女的土地承包经营权依法受到保障。在承包期内解除婚姻关系的,就其承包经营权利义务未达成协议,且双方均具有承包经营主体资格的,人民法院在处理离婚案件时,按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况,对承包经营权进行分割。同时,土地承包应限定于本社区集体经济组织内部成员,外地农户承包土地应视为租赁。这一规定使土地承包关系和边界清楚,有利于保护农户的土地承包经营权。4.农村土地承包期限的法律完善稳定农村土地承包关系,关键是农户拥有的土地承包要有一个较长的期限。实际上,到底将土地承包期限确定为多少年合适,包括对政策规定的土地承包期延长30年不变的理解,各方的意见和看法并不一致。有人理解为,这是政府的土地基本政策长期不变的体现,不单是必须给予农户30年不变的承包期;有人认为,这是政策和法律赋予农民30年土地承包的期限,不得提前收回或征用。在设计农地的承包期限的法律制度时,正确的思路应该是体现“赋予农民长期而有保障的土地使用权”的原则,既有一个明确的期限,又建立一个允许继续承包的机制。尤其是改革目前继续承包要经发包方同意的“审批制”向“备案制”转变,即在法律上采取排除法,规定不能继续承包的特殊情况,除此,承包方自动继续承包,只需“备案”,无需求得发包方同意。承包期限内能调整承包地,也是一个非常重要的问题。尽管在承包期限内要完全避免土地的调整,事实上很难做到,但欲真正稳定农户的土地的承包关系,就必须稳定农户的土地承包关系,坚持“增人不增地、减人不减地”。对今后出现的人地矛盾以及由此产生的其它问题,主要应当通过土地流转,开发新的土地资源来解决。尤其是通过发展乡镇企业和农村二、三产业,以及加快农村城镇化,转移农村富余劳动力,应该成为化解农村人地矛盾的主要渠道。总之,要通过市场经济的机制和办法解决问题。同时,探索和建立农村社会保障制度,从根本上解决目前农地频繁调整的弊端。5.土地承包经营权的物权化是农地制度变迁的基本遵循目前,中国大多数地区政府和法院等有关机构尚未形成处理土地承包纠纷的规范性制度,一旦出现纠纷,农民更多地采取告状的形式向政府和法院反映情况,求得解决。因此,必须进一步完善土地承包纠纷的仲裁和处理机制。为保障农户土地承包权利提供有效的法律途径,可以根据各地的实践经验,在承包期限内发生承包纠纷,双方当事人可以协调解决,协调解决不成的,通过在乡以上设立专门的土地法庭,为农户提供解决土地纠纷的法律帮助。利用专家特长解决土地纠纷,提高土地纠纷处理效率,及时仲裁、处理和解决土地承包纠纷,对维护承包双方的权益,稳定承包关系有着重要意义。总而言之,必须正视二十多年农地制度变迁中已经出现、正在出现和未来可能出现的矛盾和问题,在此基础上,构建和完善新型农地法律制度。重点要解决好农地承包经营权的权利结构和相应的权利内涵和外延,按照比较一致的看法,基本方向是推进土地承包经营权的物权化进程。这包括土地承包权的法定化、固定化、长期化、可继承化和市场化。所谓法定化,是对农户土地承包权的规范、界定和保护,由主要依靠政策手段的做法过渡到依靠法律手段上来,用具有严格物权法意义的农地使用权取代含糊不清的土地承包权,并最终将农户的土地权利法定为农户对土地的当然权利。所谓固定化,是实行“增人不增地、减人不减地”的政策,对土地不再做行政性调整,把土地承包权最终完全固定在具体的地块上。所谓长期化,是农地使用权的期限应当符合农地利用的生产效率的要求,在一些地方或在