农村土地承包经营权流转方式的比较研究

农村土地承包经营权流转方式的比较研究

一、承包合同的流转方式转让是第一种产生时间最短的土地承包经营法。它最初是由经济组织的成员之间发生的，后来主要由经济组织成员之间的土地承包经营法引起。农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《管理办法》)将农村土地承包经营权转包定义为:“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”,转包农村土地承包经营权的农户一般被称为“转包户”,接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。由于转包是在农民集体成员之间流转农村土地承包经营权,所以转包是最早为政策与法律所确认的农村土地承包经营权流转方式。改革开放初期,法律和政策都不允许土地承包经营权流转,1982年《宪法》第10条规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”,1982年的《全国农村工作会议纪要》规定:“社员承包的土地,不准买卖,不准出租,不准转让,不准荒废,否则,集体有权收回;社员无力经营或者转营它业时应退还集体。”1984年中央一号文件《1984年农村工作通知》最早将转包作为法律政策所认可的惟一流转方式,规定:“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内,因无力耕地或转营他业而要求不包或者少包土地的,由社员自找对象协商转包,但不能擅自改变集体承包合同的内容”。1986年4月12日最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定:“承包人将承包合同转让或者转包给第三者,必须经发包方同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容,否则转让或者转包合同无效”,再次确认了经发包方同意的承包经营权转让与转包的合法政策性。1988年4月12日的宪法修正案将原《宪法》第10条第四款修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。”宪法修正案为土地承包经营权转包等流转方式的合法化提供了宪法依据。此后,1993年7月2日通过的《农业法》第13条第二款规定:“在承包期内,经发包方同意,承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面,也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”,最早在法律上肯定了转让与转包方式所起到的流转承包经营权的效果。1995年3月28日国务院发的7号文件《国务院批转农业部关于稳定和完善关系意见的通知》中明确提出:“建立土地承包经营权流转机制”,并规定:“在坚持土地集体所有不改变土地农业用途的前提下,经发包方同意,允许承包方在承包期内,对承包标的依法转包、转让、互换、入股,其合法权益受法律保护,严禁擅自将耕地转为非耕地。”此后,2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包经营法》第32条明确规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”2005年农业部颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权的转包进行了较详细规定。2007年颁布的《物权法》进一步重申了农村土地承包经营权可以转包的原则,其第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”在转包逐步被政策与法律承认与肯定以后,转包最终发展成为了农村土地承包经营权流转的最重要形式。丁关良先生的浙江省七县区的耕地流转状况调查报告显示:截至2007年,慈溪市转包的耕地比例最高,占该市土地流转总面积的79.98%;北仑区耕地转包比例最低,但依然占该区土地流转总面积的26.11%。二、权出租、互换、转让从法律规定来看,转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。问题是转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间到底存在什么样的区别?转包到底会产生什么样的法律后果?(一)从流转户的土地承包经营权的“接包方”来分析“包”字在中国农村的实践中出现了一种用来指称农地物权设定的趋势,“包”的这种含义最初起源于农村土地承包经营权的设定,在转包的实践中得到进一步应用。在大部分农民群众朴素的法律意识中,“包”和“租”字是有区别的,这种区别就是通过“包”获得的农地权利在效力上强于通过“租”获得的农地权利。在大部分农民的观念中,在转包的过程中,原承包经营权人所享有的承包经营权所具有的效力(绝对效力)通过“包”的方式传递给了“接包方”。因此,转包所产生的效力高于出租。这种权利传递的结果使得“转包户”不得以任何理由干涉“接包方”,不得以支付违约金解除承包合同为由而排斥掉接包方对接包地的权利,正如同在农村土地承包中发包方不得干涉、收回承包地一样,即一旦转包后就形成了一个直接对农地的权利,在转包合同规定的空间内即使原承包经营权人也难以排除接包人的农地权利。农民的这种朴素观念是简单的,但是其中却蕴含着物权与债权区分的深刻法理。转包后即使转包人也不得排除“接包方”的农地权利,说明“接包方”的农地权利是一种对物的支配权,是一种绝对性的权利。这样,通过转包设定的农地权利与通过租赁设定的农地权利就有了很大的不同:通过转包获得的农地权利是直接针对农地的,是一项绝对性的权利,具有物权属性。它一旦设定就对原承包经营权形成了强有力的限制,使原承包经营权在一定期限内完全虚化,甚至价值化。原承包经营权人的承包经营权虽然依然存在,但是,它只能通过收取地租的方式来实现,它对承包地的支配权变为了一种观念上的、间接性的支配。从《管理办法》对承包经营权转包定义的说明来看,转包是将部分或者全部土地承包经营权以一定的期限转给同一经济组织的其他成员,即转包带有从原土地承包经营权中转出一个新的“承包经营权”的含义。《管理办法》对承包经营权转包界定是切合农民的观念与我国农村土地承包经营权转包的实际状况的。(二)土地承包经营权流转方式的选择—转包迥异于产生债权的农村土地承包经营权出租从《管理办法》第35条来看,该《管理办法》依据中国农村中对这一用语的现实使用状况,将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同,前者限于集体经济组织内部,后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的,如果仅仅是流转的对象不同,但是权利属性上却完全一致,那么土地承包经营权的转包就可以完全并入到农村土地承包经营权出租(租赁)的范畴。但是,法律一直以来都是将转包作为与出租(租赁)相区别的方式,而未将其并入到出租(租赁)之中。如果转包确实是与出租(租赁)不同的农村土地承包经营权流转方式,那么就需要深刻探讨两者之间的区别。出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式。《管理办法》对出租的解释为:“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”出租是一种产生租赁关系的行为,在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。出租承包经营权除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外,可以由出租人与承租人自由协商确定。由于出租对应规范的租赁契约形态,出租这一流转方式在实践中获得普遍认同,相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。通过租赁方式设定的农地权利首先表现为承租人对出租人的权利,这种权利对出租人的约束性使得承租人可以以此为纽带而使用农地,即在租赁关系中,承租所获得的权利首先是指向出租人的,以此为基础才表现为对农地的权利。在租赁关系中,出租人负有一项将农地提供给承租人使用的义务,在其遵守契约的情况下,其可以通过自己履行契约的行为而使承租人得以使用农地。但是,出租人同样可以选择不履行契约义务,承担违约责任而排除承租人的权利。转包与租赁的本质区别在于转包是一种产生新物权的农村土地承包经营权流转行为,而租赁仅仅是一种产生债权性土地权利的农村土地承包经营权流转方式。(三)土地承包经营权的转让虽然政策文件与立法文件都一向将转包与转让并列,但转包与转让的区别是明显而根本的。土地承包经营权的转让,是对农村土地承包经营权最彻底的处分方式,是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人之土地承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。在转包的情况下,原承包经营权人的承包经营权并不消灭,只是在其上又产生了一个新的物权性的农地权利。由于在同一时刻只能存在着一个直接占有与使用农地的土地权利,因此,转包的结果只能是“接包户”直接占有承包地进行经营,而原土地承包经营权人的土地承包经营权虚化为一种间接占用农村土地的虚化性权利。在转包关系中,原土地承包经营权人仍可以以其土地承包经营权为基础而保持着其与集体之间的联系,并以此为基础向接包人收取地租;“接包人”以其所享有的支配农村土地的权利为基础,占有并使用着农村土地。(四)次级承包经营权实际上,转包的结果是产生了一个新的“承包经营权”,接包人所享有的权利基本符合承包经营权的定义,接包人享有了对农地进行占有、使用和收益的权利。但是,接包人所享有的这样的一个新的承包经营权又与原承包经营权人的承包经营权不同。接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的,并事实上限制了原承包经营权人的承包经营权,使后者仅仅只能在价值形态上实现。由于接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的,因此,我们可以将之称为次级承包经营权。由于原承包经营权人不再直接对农村土地进行直接的占有和使用,仅仅由次级承包经营权人对农地进行直接的占有和使用,因此,承包经营权与次级承包经营权是可以同时存在于农村土地之上的。承包经营权与次级承包经营权可以同时存在于农地之上的事实,说明通过家庭承包经营方式取得的承包经营权更接近所有权,而不能被简单地归入用益物权的行列。三、关于建立第二次合同管理权的假设(一)明确从承包经营权设定到转子权利虽然我国的农村土地承包经营权流转立法已经明确肯定了转包这种流转方式,但是并未能明确地将转包的后果界定为次级承包经营权的设定,这导致了现实转包状况的复杂与混乱。事实上,农民对转包的认识具有一定的模糊性,农民们既认为转包的效力强于租赁的效力,又难以清晰说明转包与租赁的区别。在调研中我们发现,在很多的时候农民都是在不规范的意义上使用转包这一术语,它在事实上可能包含了次级承包经营权的设定、租赁、代耕等情况。很多地方农民通过签订转包合同的方式流转农村土地,转包合同的期限长短不一,3年、5年、10年、20年不等。在通过转包设定次级农村土地承包经营权的现象在现实中已经普遍存在的情况下,《物权法》应当及时对之进行归纳和总结,明确将转包的效果界定为次级承包经营权的设定。《物权法》第128条着重列举了转包、互换与转让等三种流转方式,将转包与带有物权变动性质的互换与转让方式并列在了一起,说明了立法者已经意识到现实中的转包带有设定次级承包经营权的性质。只是鉴于对转包的设定次级土地承包经营权的属性认识还不够清晰,而没有明确规定。因此,我们认为应当将现实中的带有租赁性的转包关系抽离出转包的概念,将其还归入租赁的范畴;同时,建立起可以在通过家庭承包方式取得的承包经营权之上设立次级土地承包经营权的规则,并最终将这一规则扩展到通过其他方式设定的承包经营权之上。由于通过家庭承包方式取得承包经营权在性质上与西方国家的农地所有权最为接近,因此,我国允许在通过家庭方式取得承包经营权上设定次级农村土地承包经营权,与其他国家或地区允许在农地上设置永佃权(农用权)是相同的。虽然农地的租赁也可以实现非承包经营权人对农地的利用,但是这种土地租赁关系毕竟无法对抗物权,不够稳固,土地租赁权人仍需面对承包经营权人违约或者解除租赁合同而带来的经营风险。在不允许农村承包地上设定次级承包经营权的情况下,通过登记方式强化租赁关系,使租赁具有对抗第三人与严格限制原承包经营权人的效力也可以达到稳定租赁关系的效果。但是,通过强化租赁效力,使其具有对抗第三人的效力会进一步混淆物权关系与债权关系,而将支配性的物权关系与具有相对性债权关系混淆在一起,不利于民法体系的整体建设。在理论上,将转包的效果界定为物权性次级承包经营权的设定,并构建完全不同于租赁的次级承包经营权制度,有利于实现民法体系的完整与清晰,是最优的制度选择。(二)立法对于包商业、组织和政府的规定在《物权法》明确将转包的效果界定为次级承包经营权设定以后,仍应当明确次级承包经营权的期限。对于次级承包经营权的存续期限,立法应当斟酌现实状况设定之。在日本,永佃权的存续期间为20年以上,50年以下。如果设定的永佃权期间超过50年,将被缩短为50年。我国旧民法则认为永佃权应当是永久性的,不得约定期限,否则将被视为租赁(第842条)。我国台湾地区在长期沿用旧民法的规定后,将永佃权修改为农用权,按照相关规定:“农用权之期限不得逾20年,逾20年者,缩短为20年”,其立法理由是农用权的期限,如果“过于长久,将有害公益,经斟酌农业发展、经济利益等因素,并参酌‘民法’第449条规定而为规定”。考虑到我国历史上的永佃权