公司承包经营的法律性质

公司承包经营的法律性质

改革开放以来，为了增强企业的活力，提高经济效益，全面落实合同管理责任制度，各领域的企业都实施了合同管理责任制度。国务院于1988年专门制定了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》。此后,承包经营责任制还被运用于乡镇企业。但是,与农村土地承包经营所取得的巨大成就相比,企业承包经营责任制因其未从根本上触及国有企业的产权结构,而没有取得预期的效果,甚至带来了许多新的问题,从而被现代企业制度(公司制)所取代。虽然企业承包经营责任制不再贵为国策,但因其内在的生命力,使之并未完全淡出人们的视野,仍然以某种方式继续顽强地存在着。公司承包经营,在一定意义上是其在具有新型产权结构的公司制企业中的传承。所谓公司承包经营,是指承包人根据承包合同,以向发包人支付约定的承包费为对价,取得公司一定时期的经营控制权,并由承包人享有企业经营收益、承担经营风险的一种特殊公司经营方式。这种经营方式,由于其中所具有的某些优点而得到某些公司和经营者的青睐。但由于《公司法》对公司承包经营方式没有明确的规定,导致对于公司承包经营有无必要存在、公司承包经营合同的效力以及规制方法等问题存在一些模糊认识和意见分歧,直接影响到时有发生的公司承包经营纠纷的公正处理。本文旨在以公司承包经营的性质和其特殊的制度功能分析的基础上,对公司承包经营合同的有效性作出论证,并对法律规制公司承包经营过程中的有关法律问题提出相应的建议。一、该公司的合同管理性质和系统功能(一)承包方为公司本身从公司方面说,公司承包经营的实质是通过向承包人进行企业经营控制的概括授权,将公司的经营风险和额外的收益机会转移给承包人,以取得低风险的固定收益的一种商业安排。公司承包经营中相关法律关系,其性质应为合同之债。但各国立法均未将其作为典型合同加以规定。与其相关并可堪比较者,为大陆法系的委任经营制度。广义的委任经营包括经营管理合同,即企业的经营是以委托人的名义、以委托人的计算进行的,企业的损失归于委托人,受任人(即受委托经营管理人)实际执行经营管理而接受报酬。狭义的委任经营,仅指企业的经营是以委托人的名义,但以受任人的计算进行,企业的损益归受任人。受任人应向委任人支付约定的费用。(p260)很明显,公司承包经营与大陆法系的狭义的委任经营具有相同的法律属性。公司承包经营与当初国企的承包经营责任制并非简单的承继,在法律性质上二者有着本质区别。首先,二者的目的不同。国企承包经营责任制,实质上是在政企不分、产权不明晰的情况下,以合同形式实现对企业最基本的经营自主权的保障。承包合同的发包方为政府指定的有关部门,承包方为由企业经营者代表的、实行承包经营的企业。承包方因而享有承包经营合同规定的经营自主权。而公司作为独立的企业法人,其经营自主权为其基本特征和法定权利。公司承包经营是公司通过对自己享有的经营自主权的处分而实现的一种特殊的企业经营方式,故而发包方为公司本身,承包方为公司之外的适格主体。其次,二者在是否转移企业经营风险方面不同。在国企承包经营责任制下,对于承包方的企业来说,并未实现其经营风险的转移。由于在企业不能完成承包合同规定的上交利润数额时,有以企业资金抵交的义务,从而加重了企业的经营风险。而根据公司承包经营合同的规定,企业的经营风险完全转移给了承包人。无论承包人经营是否亏损,发包方公司均可以得到承包费作为企业的利润。第三,二者对企业经营者的激励不同。在国企承包经营责任制下,企业经营者在企业赢利的情况下,一般只能得到高于本企业职工年平均收入1-3倍的收入,而不能得到上交承包费后的余额;在企业亏损的情况下,企业经营者则仅承担扣减其工资(可以直至保留其基本工资的一半)的责任,因此并不是企业经营损益的承担者,并没有根本改变国有企业对经营者激励机制方面的根本缺陷。再加上承包经营责任制在经营耗费和经营成果计量方面的缺陷,其失败也便是注定的了。而在公司承包经营中,作为企业经营者的承包人承担了企业经营的全部,即使经营失败,也仍有上交承包费的义务,并且需对企业资产的减少承担弥补责任,从而对企业经营者具有真正充分的激励作用。(二)公司法上的监控正是由于上述的公司承包经营合同对于企业经营者(承包人)的充分激励,从而使承包经营成为实现经营者人力资本和企业资本进行合作,减少监督成本的一种有效途径。企业选择和利用经营者人力资本的方式有多种。最通常的利用经营者人力资本的方式是,选择经营者作为公司的董事、经理,在股东会、董事会、监事会的监督下负责公司的经营。在这种方式下,虽然可以通过薪酬与业绩相挂钩的制度设计(如股权激励计划等),在一定程度上增强其利益与企业的一致性。但是,在亏损的情况下,这些经营者仍然有权得到一定薪酬,并且除非被证明有不正当行为,不对企业的亏损承担弥补责任。尽管职业声誉机制和经理人市场能够对经营者起到额外的约束作用,但对于中小型企业来说其作用是非常有限的。由于不能实现经营者与企业利益的充分一致,而使选任经营者为董事、经理的方式存在较大的代理成本(即使选任的经营者为公司某一股东,也同样如此),从而使对于经营者的监督成为公司法上的重要问题。当然,这种监督无论如何都需要公司付出相当的成本。实行公司承包经营是另一种利用经营者人力资本的方式。通过这种方式,承包人通过承包合同概括取得公司的经营权,但其与一般的经理人地位和激励不同。对于承包人来说,可以在不出资的情况下直接取得公司经营权,并且这种经营权可以事先在合同中加以确定,避免典型的公司治理机制下股东会或者董事会的约束,使公司决策更有效率,更能发挥经营者的才能,以适应瞬息万变的市场。在企业经营成功的情况下,企业经营的收益在支付承包费后完全归属于承包人,使其可以取得比经理人的激励性薪酬更大的收入。对于公司来说,不仅可以提前锁定利润,而且由于经营者的利益与企业的利益最大限度地保持一致,使公司及其股东对承包人的监督不再以是否勤勉、忠实为内容。公司甚至不需要对经营者的才能进行考察,只需要监督承包人是否有承担支付承包费和弥补亏损责任的能力,并且这种监督可以通过担保等合同安排在事先得到解决,从而大大减轻了代理问题,相应减少了对企业经营者进行监督的成本。在此意义上,公司承包经营符合公司利用经营者人力资本的需要。至于有学者认为,通过聘请可能的承包人作为公司的董事或者经理,将管理者的年薪与业绩挂钩,并把管理者的年薪约定到一个足以和承包利润相当的水平,便可实现公司利用高素质管理人才的目的,完全是因为未能充分认识公司承包经营这种方式的激励安排。还有学者提出,将公司承包经营合同看作是财产租赁合同,是在现有公司法框架下解决承包合同问题的最佳选择。这种看法同样忽视了公司承包经营合同所具有的独特价值。公司承包经营中涉及到公司经营权的转移,承包人以公司的名义进行经营,不仅可以利用公司的实物资产,同时公司的商誉等无形资产也可以为承包人所利用。并且,公司承包经营并不改变公司与其员工的劳动合同关系,无须承包人另行与雇员签订新的劳动合同。这些都是财产租赁合同、甚至营业租赁合同所不能做到。当然,公司承包经营绝不是完美的公司经营模式,它的优势与它的缺陷和风险同在。对承包人来说,承包经营合同所约定的对公司的亏损弥补义务,使其对经营风险承担无限责任。对公司来说,由于承包人以公司名义进行经营,承包经营期间可能为公司招致难以控制的债务风险;同时,受承包期的限制以及在计量和监督企业资产价值方面存在的困难,承包人可能发生掠夺性经营等短期化经营行为,损害公司的发展潜力和远期利益。这些缺陷和风险,大大限制了承包经营合同更广泛地适用。需要指出的是,公司承包经营的风险,都是公司、公司股东及承包人自己的风险,是否以承担这些风险为代价取得相应的利益,以及如何防范这些风险,应由当事人做出自己的商业判断。二、公司承包经营合同效力没有明确的标准由于公司制下的承包经营仍然具有其自身的优势,这种经营方式才为一些公司所采用。我国法律虽无禁止公司承包经营的规定,但由于对该类合同的效力没有明确规定,从而在司法实践中对公司承包经营合同的效力产生了争议,导致许多公司承包经营纠纷不能得到一致地、公正地处理。甚至这种法律认识上的不确定性被一些当事人所利用,在事后以合同纠纷的形式谋求自身不公平的利益,给商业实践带来了不必要的困扰。(一)公司法的解释力正当性阐释了“有效的”。其符合以下关于公司承包经营合同的效力,有“无效说”和“有效说”两种相对的观点。“无效说”认为,公司承包合同系无效合同,主要理由是:其一,公司承包经营合同违反了《公司法》有关公司治理机制的强制性安排;其二,公司承包经营违反了公司法关于公司损益分配的强制性规定;第三,公司承包经营危害债权人利益。而“有效说”则从“法无禁止即自由”的原则出发,强调对当事人意思自治的尊重,认为公司可以选择适合自身情况的经营模式,当事人在平等互利基础上订立的承包经营合同,并不会损害他人或者社会利益,故其效力自应得到法律的承认。笔者赞成“有效说”。事实上,1990年对外经济贸易部和国家工商行政管理局联合出台的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》,就承认了与公司承包经营性质完全相同的中外合资经营企业承包经营的效力。(二)公司承包经营中公司控制权的整合和保护是受包⒈公司承包经营与公司治理。根据公司法的规定,典型的公司实行股东会、董事会、经理及监事会相互制衡的治理机制,并相应地规定了各机关的组成和职权。公司实行承包经营,实际上是由承包人代替董事会行使经营权。主张“无效说”的学者认为,公司实行承包经营行为违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的强制性规定,使股东会和董事会形同虚设,失去了公司内部权力的划分与制约的根本特征,应认定无效。还有学者认为,公司承包经营导致公司意思独立性丧失,导致公司不再符合法人的条件。笔者认为,该观点没有正确理解公司治理机制的目的,且没有看到现有公司治理框架为公司承包经营所提供的广阔空间。首先,公司法关于公司治理机制的规定,完全是为保障公司的有效运作,使公司经营者的行为符合公司及其股东利益,而并不涉及他人和社会利益。因此,在公司及其全体股东基于自愿通过承包经营方式,实现公司及股东利益的情况下,对其内部经营控制权进行相应安排,并不违背公司治理机制的根本目的。对于这种适应当事人需要的一种有活力的合同安排,如果以机械、僵化的眼光去看待并否认其效力,将为商业实践设置不必要的障碍。因此,对于当事人通过协议选择的公司治理规则,只要其结果没有消极的外部性,法律理当保护当事人的合同自由。其次,承包人所取得的公司经营权实际上是通过合同由公司授权而取得,因此,授权人所享有的权利并不因为授权而消灭,而只是受合同的限制而已。对于这种授权,法律并无禁止性规定。除根据公司性质必须由股东会行使的如修改章程、合并、分立、增减资本、解散、清算等重大事项不得授权他人行使外,其余经营权均可由公司授权给承包人。这种授权与公司在运营过程中股东会对董事会或者执行董事的授权、董事会对经理或其他人的授权并无本质区别。再次,在公司承包经营情况下,公司治理机构仍需存在并维持运作。不仅公司的承包经营决策和执行是由公司机关按其职权做出,即使在承包经营期间,公司治理机观仍需存在并维持运作。当然,公司治理机构的运作需要受到承包经营合同约束,根据承包经营的实际需要,改变其执行职责的内容和方式:⑴股东会仍然是公司的最高权力机关,有权做出有关决议,但是不能侵害或干涉承包人依合同享有的经营权,否则公司需承担违约责任。⑵董事会或者执行董事仍有权行使未授权给承包人的职权,但应受到承包合同的限制,其职责由原来的直接负责公司的经营,转变为监督承包人履行合同义务,确保公司预期利益的实现。⑶监事会或监事的职权受公司承包经营合同的影响较小,仍有权对公司管理层进行监督,但同样需受承包合同的约束,不能干扰或者干涉承包人的经营活动。由此可见,公司承包经营并没有颠覆公司的基本治理结构或导致公司制度的崩溃,而仅是改变了其运行的形式而已。⒉公司承包经营与债权人保护。“无效说”的另一理由是,承包人在拥有公司经营控制权的情况下,会滥用公司人格,从事损害债权人利益的行为。笔者认为,这种理由是不成立的。首先,虽然承包合同对公司的经营控制权作出相应调整,一般来说,承包人获得的经营控制权远超出一般的经理人,但无论承包人对公司的控制权有多大,并不改变公司的性质及其独立法人地位。承包人对公司的控制,仍需遵守公司法规定的财务会计制度,遵守维持公司资本的义务,并不增加债权人受偿风险。公司控制权的集中并不构成对债权人利益的威胁。实际上,在股东人数较少,股东亲自经营的公司中,这种控制权的集中甚至更为严重的。其次,承包合同所规定的应向公司支付的承包费,以及承包人对公司资产的保值义务,事实上增加了公司的信用,有利于债权人的利益。再次,由于承包人对公司承担亏损弥补义务,承包人并无利用经营控制权从事导致公司财产减少的活动。即使承包人存在侵占、转移,或者通过关联交易不当减少公司财产的行为,也首先侵害的是公司及其股东的利益。即使公司及股东不积极行使权利,债权人也可以依据债法的规定请求撤销,甚至可以诉诸法人格否认制度,要求公司的控制人承担责任。⒊公司承包经营与损益分配。在2005年《公司法》修订之前,曾有学者以在由股东承包的情况下,非承包股东分享固定的承包金,而承包股东则拥有全部剩余利润的分配方式,违背了1993年《公司法》第177条关于有限公司利润应当按照股东的出资比例分配的规定而应属无效。随着,2005年《公司法》第35条对于有限公司的分红方式允许股东自行约定,这种理由当然失去了说服力。笔者认为,产生上述看法的根源在于,对于作为公司承包人的股东所取得的收益的性质存在错误认识。在承包经营情况下,公司的利润已经根据承包合同被锁定。承包人(即使是由股东作为承包人)在支付承包费后,从公司收入中取得的收益并非是对公司利润的分割,实际上是承包人所付出的经营劳动的报酬。因此,即使根据1993年《公司法》关于收益分配的规定也没有违反法律的规定。至于承包人对公司所负的亏损弥补义务,因其是以公司外部人的身份而承担的合同义务,并不违背公司法上的股东有限责任原则。三、公司合同管理的法律法规(一)承包合同的适格主体公司承包经营合同的承包人,可以为公司股东,也可以是公司董事、经理等高管或者其他的为发包人认可的自然人、或者法人或者其他组织。对此,学术界与实务界几无争议。但在承包经营合同的主体资格方面,却在以下两个问题上存在不同看法。⒈是否可由股东作为发包人。公司作为独立的企业法人,不仅对公司财产享有所有权,而且自主享有其经营权,在公司运行中由其法人机关根据法律和章程行使。而股东虽为公司成员但作为独立于公司的主体,并不享有公司的经营权,须依照法律和章程对公司享有参与重大决策的权利。故公司承包经营合同向承包人进行的公司经营权的授予,只能由公司做出。故公司承包合同的发包人应为公司。股东虽可以在股东会上以投票的形式参与公司承包经营的决策,但这并不意味着股东是公司承包合同的适格主体。由于法律对公司承包经营并无规定,未能给有关当事人提供明确指引,在实践中,特别是在股东人数较少的公司,经常存在由公司全体股东(在承包人为股东之一时,由其他全体股东)以自己名义与承包人签订承包经营合同的情形。对于此类合同,有观点认为,因股东无权处分公司的资产和经营权,故应否认其效力。股东是公司利益的最终享有者,股东会是公司最高权力机构。全体股东认可承包经营合同的意思,必然可以并且应当转化为公司的意思。笔者认为,仅因为合同主体形式上的不适格就否认其效力,有违尊重当事人意思自治和促进交易的原则。我们完全可以从全体股东的意思中推定公司有与承包人签订承包经营合同的意思,并通过变更公司为合同主体的方式,或者可将公司对这种承包经营合同的执行看作是对这种无权处分行为的追认,避免一项各方认可的有效率的交易被认定无效。⒉公司承包经营是否限于有限责任公司。有学者认为,我国公司承包经营的适用范围应限于有限责任公司,股份公司由于其结构性规则的法律强制性,不得进行承包经营。笔者认为,这种限制是没有必要的。在股份公司股东人数很少的情况下,公司及其股东仍有利用承包经营方式实现其利益最大化的可能。虽然公司法对股份公司治理结构的规定体现了更多的强制性,但只要当事人承包合同的条款设计不违反这些规则,同样应承认其效力。(二)对公司的约束力公司实行承包经营属于公司重大决策事项。除非公司章程中有对董事会或者执行董事订立公司承包经营合同的授权,应由股东会作出决议。如果公司承包经营与现有公司章程的规定有矛盾,应修改公司章程。公司代表机关越权订立的公司承包经营合同,对公司没有约束力。至于股东会做出该决议时所应采取的议决规则,应当采取经股东全体一致同意通过,而非仅仅以简单多数或者绝对多数通过。这是因为,这种经营方式与典型的公司经营方式有较大区别,除非公司章程中有规定外,承包经营合同已经超出了股东参与设立公司的基本预期,并且承包合同的生效可能使股东的某些基本权利受到损害,如选择管理者,参与公司管理的管理、资产收益权,多数股东可能利用公司承包形式损害小股东利益。另有学者提出的对于承包经营决议,采取须经代表2/3以上表决权的股东通过,并同时参照《公司法》第75条之规定,授予反对股东股份回购请求权的方式,亦能起到保护反对股东利益的作用。(三)承包方的代理权公司承包经营期间,公司的法定代表人应由双方通过合同进行约定。一般来说,由承包人或其指定的人作为法定代表人更有利于承包人开展经营活动,提高交易效率。在双方没有约定承包方出任公司法定代表人的情况下,为了便利承包方