论毒品的概念

论毒品的概念

一、关于毒品的数量“毒品”一词是中国创造的。在国外，它通常被描述为麻醉和精神药物，容易被滥用。《1961年麻醉品单一公约》规定:“凡是依赖毒性强,有明显滥用倾向的物质均被列入公约的表Ⅰ和表Ⅱ管制,这类物质不宜作医疗使用。”我国刑法第357条规定:“本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”毒品的性质可以概括为:精神欣快性、毒害性、依赖性和被管制性。(P287)目前我国对毒品被管制性的认识仍局限于国内有关法律和法规方面。我国规定管制的麻醉药品和精神药品有237种(1996年版),而国际管制的麻醉药品和精神药品达603种(1992年版)。既然我国已于1985年、1989年批准加入《修正的1961年麻醉药品单一公约》、《经修正的1961年麻醉药品单一公约的议定书》、《1971年精神药品公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品的公约》,那么以上公约规定的麻醉药品和精神药品均应认为是我国毒品犯罪的对象。另外,策划药也应视为毒品。策划药,又称狡诈药、替身,是一些具有专业知识的不法分子利用构效原理在地下实验室或工厂将某些已知毒品进行化学结构的改造,从而获得依赖性更强的新毒品。(P290)贩毒集团制造策划药的目的在于利用禁毒法中被管制毒品品种的局限性,以逃脱法律的制裁。例如,致幻剂原来便是一种毒品衍生物,属于策划药,后来才被规定为精神药物。反毒专家们预测,今后对策划药的打击将成为禁毒斗争的重要内容,也是禁毒法规制定所面临的重要课题。作为毒品犯罪客体的毒品,其认定需要有一个含量的界定。国家禁毒委员会认为:吗啡含量在1%以上的以鸦片毒品论处,若未达到该含量则不认为是毒品。这就涉及到毒品犯罪的定罪量刑问题。例如非法持有毒品罪的成立和贩卖毒品罪的既遂或未遂问题。但我国目前为止还没有关于多高毒品有效含量的物质才是毒品的规定。我国刑法第357条第2款规定:“……毒品的数量计算,不以纯度折算”,似乎意味着只要含有毒品有效成分的便是毒品,但笔者认为这是一种误解。该规定的意思是毒品有效成分的高低不影响毒品数量的认定,并没有说毒品有效成分含量极低的物质也是毒品。我认为,只有毒品有效成分含量达到一定标准的物质才是刑法规定的毒品。当被查获的毒品混合物中含有几种毒品成分时,如何确定毒品数量是司法实践中遇到的问题,我国现行法律没有明文规定。有人认为应按毒性大的毒品认定总的毒品数量;有人认为应单纯以一种数量较多的毒品取代总的毒品数量,而不将各毒品的成分累加或换算累加。笔者认为,由于我国刑法规定毒品的数量不以纯度折算,则第一种观点较为合适。若毒性最大的毒品含量极低不应以毒品论的,则依次以毒性次之的毒品认定总的毒品数量。抛开现有法律规定的因素,计算毒品数量不以纯度折算是不合理的。纯度为1%的毒品和纯度为80%的毒品在客观危害性上显然是不同的,法律为了减少麻烦而作如此规定是不负责任的。1994年最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第十九条规定“海洛因的含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释中的海洛因。含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”而新刑法规定不以纯度折算,其效力高于上述解释,这是为了严厉打击毒品犯罪的需要,但也是立法上的后退,我国应当借鉴外国的立法例,对纯度问题作出一个合理的规定。笔者建议规定两个数量限,一个是可以认定为毒品的下限,另一个是认定数量的界限,前者以可供吸食或注射的毒品的最低含量为标准,后者可以规定海洛因为25%,其他毒品按相应比例进行纯度折算,而不同种毒品的混合物应以一定比例换算为毒性最高的毒品数量,这样才可以根据毒品犯罪的客观危害性大小给予其适当的刑罚处罚,做到罚当其罪。二、贩卖毒品罪的处罚我国刑法第347条规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。”原先就本条是一个罪名还是数个罪名存在争议,但现在已形成定论,认为本条是选择性罪名,每一种行为都是各具独立犯罪构成的行为,行为人只要实施了其中一种行为,即可构成本罪;如果行为人同时实施了两个或两个以上行为仍按一罪处理,而不实行数罪并罚。但如果针对两批或两批以上的毒品,行为人分别实施了走私、贩卖、运输、制造毒品罪中两种以上行为,则属于同种数罪问题,也不需要数罪并罚,而只要将毒品数量予以累计计算,这样便与罪责刑相适应原则相符合而不致轻纵罪犯。行为人主观上是故意,这是毋庸置疑的,这里就不赘述了,下面仅就有争议的问题进行阐述。(一)贩卖毒品行为我国学者对其含义有多种观点:有人认为贩卖毒品的行为是违反工商管理法规,非法销售毒品,包括批发、零售的行为。(P245)有人认为,贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为。(P52)有人认为,贩卖是指以牟利为目的进行有偿交易。(P97)还有人认为,所谓贩卖是指非法地有偿让与,包括买卖和交换,批发和零售。(P120)笔者认为,贩卖毒品具有两个特征:从交易方面讲,必须有出卖毒品或为贩卖毒品目的而非法购进毒品的行为。可以是先买进后卖出,也可以是只有卖出行为。例如行为人将祖传的、自制的、拾来的,或者以其他非法手段获得的毒品出卖。从有偿性来讲,这种毒品交易行为获取对价。不管是批发、零售还是易货贸易,或者以毒品作为工薪或其他等价品,只要是实质上的有偿转让,即可构成贩卖毒品罪,行为人是否以牟利为目的或事实上是否获利并不影响本罪的成立。常见的具体行为方式主要有:1.将毒品买入后转手卖出,从中牟利。这是贩毒的典型形式。只买不卖,仅供自己吸食的,不属于贩卖毒品。为贩卖而购买毒品的也属于贩卖毒品行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品的,司法解释规定为走私毒品行为,而非贩卖毒品行为。这里有必要解释一下走私罪和走私毒品罪的关系,它们是一般法条和特殊法条的关系,原本走私毒品行为是规定在走私罪中的,考虑到毒品的特殊性质才把它单独规定为一个罪名。可以认为针对走私罪的第155条规定的原则也应适用于走私毒品罪。2.将家中祖传下来的鸦片,拾得的毒品,抢劫、盗窃、诈骗、侵占等非法手段获取的毒品,借来或赊来的毒品等卖出的。3.赊销毒品,一是赊给其他毒贩,待其卖出后再付款;二是将毒品赊给一时无钱的吸毒者,以后再付款或以物抵押。4.自己制造后又销售的。5.以毒品易货。此时毒品已作为流通手段用来交换商品或其他货物。6.以毒品支付债务或劳务费。这里的债务和劳务不一定都是合法的,例如用毒品抵偿赌债的,大家基本上没有异议地认为构成贩卖毒品罪。但有关劳务就稍微有些复杂,这里试举两例:(1)甲以毒品为交换教唆乙杀死仇人丙或乙主动提出若甲给其一定数量毒品则替甲杀死其仇人丙,双方成交且乙实施了杀丙行为。此时乙定故意杀人罪没有异议,但甲应如何定性?若甲以给予毒品的方式教唆乙杀人,则甲便是将毒品作为“劳务费”给予乙,实质上等于是买凶杀人,应定为故意杀人罪。但甲此时的买凶手段与常见形式不同,常见的是以金钱、财物作为报酬,而这里作为报酬的是毒品,毒品与杀人之间有一种对价关系,也即是有偿转移毒品,应认为甲已构成贩卖毒品罪。甲触犯的两个罪有手段牵连关系,故应从一重罪处断,根据具体案例确定罪名。在乙主动提出,甲应允的情况下,乙的杀人动机是在甲应允后产生的,之前乙要杀丙只是一种不确定的想法,是一种附条件的犯意表达,刑法不惩罚思想,故不构成犯罪。当甲应允后,乙才真正产生犯罪故意,使杀人行为具有现实可能性,甲的行为仍然是教唆行为,即甲的行为使没有犯罪意图的他人产生犯罪意图,甲仍应按上述原则定性。(2)嫖娼者用毒品支付嫖娼费用的,对其如何定性?在这里,嫖娼行为不构成犯罪,只能给予行政处罚,但给予毒品的行为构成贩卖毒品罪。毒品此时已成为嫖娼费用的替代物,相当于金钱的作用,给予毒品与嫖娼行为存在对价关系,毒品的交付是有偿的,该嫖娼者的给予毒品行为符合贩卖毒品罪的构成要件。综上可以看出,这里的劳务是广义的概念,不要求必须是合法劳务,只要劳务与毒品之间有对价关系,不论两者是否等价,都应将给予毒品的行为认定为已构成贩卖毒品罪。7.介绍贩毒,即居间行为。主要有三种情况:一是为他人出售毒品介绍买主,二是为他人购买毒品介绍卖主;三是既为买主介绍卖主也为卖主介绍买主。笔者认为无论居间人是否具有牟利的目的,只要实施了居间介绍行为的都应按贩卖毒品罪的共犯论处。因为其居间介绍行为已经促成了毒品买卖双方的交易或者使成交有现实的可能性,其行为是毒品交易整体行为的一部分,符合贩卖毒品罪的客观要件;居间人与贩毒者对毒品的性质在主观上有共同的认识,且积极希望并追求贩卖毒品结果的发生,具备贩卖毒品罪主观要件的要求。8.代人销售毒品。一般情况下认定为贩卖毒品罪是没有异议的,但在代销人明知毒品是赃物的情况下,要考虑该行为的性质问题。例如,甲为盗窃犯,乙经常为甲销赃,一日,甲窃得毒品若干,乙又代甲销售。此时乙的行为既触犯了销赃罪又触犯了贩卖毒品罪,属于竞合犯,根据毒品犯罪的性质和竞合犯从一重罪的处理原则应定贩卖毒品罪。9.依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品,明知对方是贩卖毒品的犯罪分子而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品,当然构成贩卖毒品罪。(二)未交付毒品的社会危害性就该问题学者有各种观点:(1)当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致,也即双方达成毒品买卖契约的,就应当认为构成既遂。(P130)(2)贩卖毒品罪以毒品实际上转移给卖方为既遂。(3)完全符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件为贩卖毒品罪的既遂,反之为贩卖毒品罪未遂。(P1522)笔者同意第二种观点。在民法上合同自承诺生效时(《合同法》第25条),即双方当事人达成一致意见时成立,所以有些学者便把民法上的规定拿来用于刑法。但是我们要注意,刑法与民法不同,民法保障交易安全,刑法保障社会秩序稳定,因此刑法注重的是对社会关系危害的程度。在未交付毒品(未转移占有)时,该毒品对社会产生客观危害性的可能性就小;交付后毒品就有可能扩散,被他人吸食、注射、转卖,等等,对社会便产生现实的危害或危险。因此,应当认为只有毒品交付后才符合完整的贩卖毒品罪构成要件,是贩卖毒品罪的既遂,卖方是否获得了价款不影响既遂的成立。只有协议未交付毒品的,只能是贩卖毒品罪的未遂。关于贩卖毒品罪的未遂,通说认为,除了不知是假毒品进行贩卖的或对以非购买方式获得的毒品,试图加以贩卖,尚未卖出(未交付毒品)即被查获的这两种情况之外,还有行为人为贩卖毒品而买进毒品,尚未买进即被查获的情况。(P130)对第三种情形,我们需要作分析。为贩卖目的而买进毒品的行为被认为是贩卖毒品罪,有学者认为如此规定是因为把为贩卖而买进毒品的行为看成是贩卖毒品整体行为的一部分。而笔者认为这种看法不妥。刑法规定贩卖毒品罪主要是因为该种行为使毒品扩散,造成巨大社会危害性,为贩卖而购买毒品本就是提前了处罚的时间,只是推测行为人将买来的毒品卖出后会产生巨大的社会危害,在这种情况下,再将购买未成的行为定为贩卖毒品罪未遂显得不够合理,也不是很有说服力,所以应将其看作是贩卖毒品罪的对行性共犯。卖毒品者与买毒品者有共同的犯罪故意——使毒品交易完成,实行了共同的行为——买卖毒品,双方均有责任能力时,符合共犯的要求。若此时卖出一方没有交付毒品,则买受一方没有收到毒品;对卖方来说构成贩卖毒品罪未遂,自然作为共同正犯的买受方也就构成贩卖毒品罪未遂。(三)未购买毒品罪的适用以贩养吸问题在司法实践中经常遇到,对案件中贩卖毒品的数量很难准确认定。例如:甲被查获曾持有海洛因60克,确有证据证明甲有毒瘾,其中30克已经卖掉,已吸食15克,剩余15克自称是为自己吸食留下的。将已经卖掉30克毒品的行为定性为贩卖毒品罪没有异议,但对已经吸食的部分和剩余部分毒品的定性学者们有不同的认识。有的学者认为,对确已吸食的部分不应计入贩卖毒品的数量内,也不应定非法持有毒品罪,把剩余的毒品数量计入贩卖毒品罪的数量内。(P154)有的学者认为,对已吸食部分和剩余部分应定非法持有毒品罪。还有学者认为,对剩余毒品定非法持有毒品罪,已吸食部分不定罪。(P123)笔者认为,对已吸食部分不应按非法持有毒品罪定性,因为非法持有毒品罪的设立目的是为了严密法网,使实践中持有无法查明来源方式和去向用途毒品的行为受到惩罚,在这种情况下持