授予专利权的实质条件(赵军)

授予专利权的实质性条件赵军电话-mail：zhaojun@2讲座提纲第一节第二节第三节专利保护的对象和主题发明和实用新型申请的授权条件外观设计申请的授权条件

3第一节专利保护的对象和主题4专利保护的对象和主题一、三种专利的保护对象二、不授予专利权的主题5一、三种专利保护的对象6专利的分类依工业产权类型划分（A2）发明专利实用新型专利外观设计专利依专利保护对象划分（A11）产品专利方法专利外观设计专利7三种专利的保护对象发明（A2）对产品、方法或者其改进提出的新技术方案；实用新型（A2）对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新技术方案；外观设计（A2）对产品的形状、图案或其结合以及产品的色彩与形状、图案或其结合所提出的适于工业上应用的新设计。8三种专利保护对象的比较三种专利各有不同的保护范畴、对象保护范畴的区别发明、实用新型专利利用自然规律而提出的技术方案，属于自然科学领域外观设计专利应用于工业产品的美学设计，属于社会科学领域保护对象的区别发明专利：方法、产品（广义）实用新型专利：产品（狭义）9产品发明与产品专利产品发明的主要种类制造品发明，如机器设备、装置、构件等材料的发明，如化学物质、组成物等有新用途产品的发明，如“万艾可”药品发明涉及“计算机程序”的发明，如电子“装置”能够授予发明专利权的产品发明与能够授予实用新型专利权的产品发明不同后者仅限于具有宏观形状和构造的产品产品发明取得专利后称为产品专利不是专利法意义上的产品发明：声、光、电、磁、波等信号或者能量；气味；图形、平面、曲面、弧线等本身不属于专利法第二条第二款规定的专利法意义上的产品发明。【不属于实用新型保护客体的举例】齿轮的制造方法工作间的除尘方法自然存在的雨花石无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料植物盆景中植物生长所形成的形状自然形成的假山形状仅改变焊条药皮组分的电焊条仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘；以十二生肖形状为装饰的开罐刀；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克一种菱形药片，其特征在于，该药片是由20%的A组分、40%的B组分及40%的C组分构成的10方法发明与方法专利方法发明的主要种类制造方法的发明化学方法的发明生物方法的发明应用方法的发明某种装置或设备的新用途方法发明只能够申请发明专利可以涉及全部过程、也可以涉及某个步骤方法发明取得专利后称为方法专利11

新专利法第二条的效力驳回理由

实施细则第44条发明初步审查：第二款

实用新型初步审查：第三款 外观设计初步审查：第四款实施细则第53条发明实质审查：第二款请求宣告专利权无效的理由

实施细则第65条

12二、不授予专利权的主题13不受专利保护的主题自然规律、自然现象和抽象概念（A25）违反（其他）法律（A5.1，R10）违反公共秩序或公德（A5）法律专门排除（A25）依赖违法获取和利用的遗传资源（A5.2）主要起标识作用的平面设计（A25）其他法律给予专门保护14自然规律、自然现象和抽象概念下述发现或发明不给予专利保护发现自然规律：如牛顿定律发现自然现象：如伦琴发现X射线例外：首次从自然界分离或提取出来的物质提出科学理论：如爱因斯坦的相对论智力活动规则：如三国象棋对弈法15智力活动规则和方法的审查智力活动规则和方法是指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法，不是利用自然规律的过程，不能在产业上应用而产生一定的技术效果。审查授权原则如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法本身，则不应被授予专利权；如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当排除其获得专利权的可能性。【例如】审查专利申请的方法；组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度；交通行车规则、时间调度表、比赛规则；演绎、推理和运筹的方法；图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法；日历的编排规则和方法；仪器和设备的操作说明；各种语言的语法、汉字编码方法；计算机的语言及计算规则；速算法或口诀；数学理论和换算方法；心理测验方法；教学、授课、训练和驯兽的方法；各种游戏、娱乐的规则和方法；统计、会计和记账的方法；乐谱、食谱、棋谱；锻炼身体的方法；疾病普查的方法和人口统计的方法；信息表述方法；计算机程序本身。16违反法律的发明（1）除专利法以外的其他法律规定不予专利保护的主题（A5.1）本条中的法律仅指由全国人大颁布的法律；不得以法律禁止发明的实施为理由拒绝给予专利保护；例如，禁止使用国旗、国徽作为外观设计在中国，违反社会公德、妨害公共利益的发明即被视为违反国家法律。17违反法律的发明（2）通常是指明显具有社会危害性的发明伪造钞票的机器走私金条的背心可能被滥用的发明不属于被排除主题例如，武器和药物注意区别构思和完成发明的直接目的发明完成后可能被使用的目的18违反公共秩序或公德的发明通常也会违反国家法律致人休克的防盗车装置封建迷信活动中使用的器械妨碍公共通信的装置有伤风化的器具赌博器具不同国家、不同历史时期有不同的限定【例如】带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计非医疗目的的人造性器官或者其替代物人与动物交配的方法改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的人克隆的人或克隆人的方法人胚胎的工业或商业目的的应用可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法【例如】一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法；发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的；专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信但是，如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权19法律专门排除的发明主题主要是出于政策原因用原子核变换方法和用该方法获得的物质人及动物疾病的诊断和治疗方法外科手术方法（限于治疗目的）非治疗目的的外科手术方法以不具备实用性驳回审查基准参见《审查指南》详细规定不同国家、不同时期有不同的规定。20疾病诊断方法的审查疾病诊断方法是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的全过程。判断规则以有生命的人体或动物体为对象以获得疾病诊断结果为直接目的实质上包括诊断全过程虽然没有包含诊断结果，但是根据已记载的技术方案可以唯一且无歧义地得出诊断结果。【例如】血压测量法、诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪影像诊断法、红外光无损诊断法、患病风险度评估方法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法21疾病治疗方法的审查疾病治疗方法是指为使有生命的人体或动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。包括以治疗为目的的或者具有治疗性质的各种方法。判断规则以治疗或预防疾病为直接目的在有生命的人体或动物体上实施【例如】外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法。以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法。以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法。以治疗为目的采用涂覆、冷冻、透热等方式的治疗方法。为预防疾病而实施的各种免疫方法。以治疗为目的的受孕、避孕、增加精子数量、体外受精、胚胎转移等方法。以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法。处置人体或动物体伤口的方法，例如伤口消毒方法、包扎方法。人工呼吸方法、输氧方法22依赖违法获取和利用的遗传资源专利法第5条第2款对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。【例如】按照《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的规定，向境外输出列入中国畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源应当办理相关审批手续，某发明创造的完成依赖于中国向境外出口的列入中国畜禽遗传资源保护名录的某畜禽遗传资源，未办理审批手续的，该发明创造不能被授予专利权23主要起标识作用的平面设计专利法第25条第1款对下列各项，不授予专利权：（一）~（五）用原子核变换方法获得的物质（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。壁纸和纺织品不属于此款规定的对象。24由其他专门法律给予保护植物新品种动物和植物品种的非生物学生产方法可以被授予专利权采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法；改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等属于可被授予发明专利权的客体

集成电路布图设计25

新专利法第五条的效力驳回理由

实施细则第44条发明初步审查：第一款、第二款

实用新型初步审查：第一款 外观设计初步审查：第一款实施细则第53条发明实质审查：第一款、第二款请求宣告专利权无效的理由

实施细则第65条

26新专利法第二十五条的效力驳回理由实施细则第44条发明初步审查：第一款（一）至（五）项实用新型初步审查：第一款（一）至（五）项外观设计初步审查：第一款（六）项实施细则第53条发明实质审查：第一款（一）至（五）项请求宣告专利权无效的理由实施细则第65条27第二节发明和实用新型申请的授权条件28

专利实质性条件发明与实用新型专利申请

说明书充分公开（A26.3） 权利要求清楚、简要、得到支持（A26.4） 实用性（A22.4）新颖性（A22.2）专利性条件（A22.1）创造性（A22.3）

29发明和实用新型授权实质条件一、充分公开要求二、权利要求清楚、简要、得到支持三、实用性四、新颖性五、创造性30一、充分公开要求31说明书充分公开要求（1）基本原则（A26.3）说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准……特殊规定（R24）涉及生物材料发明的保藏要求32说明书充分公开要求（2）含义的理解专利法基石：发明人获得专利所付出的代价对发明创造可专利性给予有意义评价的基础与“实用性”要求属于不同性质的要求未充分公开的，仍有可能满足实用性的要求充分公开的，不一定满足实用性的要求33说明书充分公开要求（3）所属技术领域的技术人员所有实质性条件的判断主体仅适用于发明和实用新型专利申请一个假想的人物（可以是一个人或一个集体）其能力以被审查申请的申请日（优先权日）为时间界限具备基本知识、学习能力和组合能力知晓所属技术领域的常识能够获知所属技术领域的现有技术具有根据启示将现有技术结合在一起的能力具备常规实验的手段和能力34说明书充分公开要求（4）所属技术领域的技术人员（续）其能力和水平高低取决于多种因素审查发明专利申请时高于审查实用新型申请时审查发展快速的技术领域的发明时高于审查发展缓慢的技术领域的发明时其能力随着现实科技水平的发展而不断提高所属技术领域的涵义不仅包括相同技术领域，还包括相近技术领域主要根据发明的应用领域判断，有时也可根据所解决的技术问题来判断所属领域。35说明书充分公开要求（5）“实现”的含义“能够实现”是指按照申请日（或优先权日）时公知公认的科学理论和自然规律，在理论上能够实现申请中记载的发明或实用新型；不要求能够实际地实施也不要求达到发明人在实施发明的同时采用专有技术后才能达到的技术效果【不充分例举】说明书中只给出任务和/或设想，或者只表明一种愿望和/或结果，而未给出任何使所属技术领域的技术人员能够实施的技术手段；说明书中给出了技术手段，但对所属技术领域的技术人员来说，该手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施；说明书中给出了技术手段，但所属技术领域的技术人员采用该手段并不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题申请的主题为由多个技术手段构成的技术方案，对于其中一个技术手段，所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容并不能实现；说明书中给出了具体的技术方案，但未给出实验证据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立。例如，对于已知化合物的新用途发明，通常情况下，需要在说明书中给出实验证据来证实其所述的用途以及效果，否则将无法达到能够实现的要求—技术诀窍(know-how)合理地保留技术诀窍的重要性1、国内—有利于技术转让、防止侵权行为的发生2、国外—防止专利被无偿使用公开充分不等于和盘托出36二、权利要求清楚、简要、得到说明书支持37权利要求清楚、简要，得到支持法律依据：A26.4、R20.2权利要求应当清楚、简要地限定要求专利保护的范围；权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。独立权利要求应当记载解决技术问题的所有必要技术特征。清楚、完整、有依据地记载请求保护范围的权利要求是进行专利性审查的基础之一：以请求保护的技术方案是否形成“封闭边界”为判断标准。【支持例举】对于“控制冷冻时间和冷冻程度来处理植物种子的方法”这样一个概括较宽的权利要求，如果说明书中仅记载了适用于处理一种植物种子的方法，未涉及其他种类植物种子的处理方法，而且园艺技术人员也难以预先确定或评价处理其他种类植物种子的效果，则该权利要求也被认为未得到说明书的支持。除非说明书中还指出了这种植物种子和其他植物种子的一般关系，或者记载了足够多的实施例，使园艺技术人员能够明了如何使用这种方法处理植物种子，才可以认为该权利要求得到了说明书的支持【功能性限定】对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定专利侵权的判定——权利要求的解释对功能或者效果表述技术特征的的理解人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。（10年司法解释第4条）【功能性限定】38新专利法第二十六条的效力驳回理由实施细则第44条发明初步审查：第一款、第二款、第五款实用新型初步审查：第一款至第四款实施细则第53条发明实质审查：第三款、第四款、第五款请求宣告专利权无效的理由实施细则第65条第三款、第四款属于请求宣告无效的理由特别注意：第五款不是可以请求宣告无效的理由！39三、发明和实用新型的实用性40实用性条件法律依据：专利法第22条第4款发明或实用新型具备实用性，是指能够在产业中制造或者使用按照申请日时公知公认的科学理论和自然规律判断，具有在产业中应用的可能性，并不要求已经具体实施。能够产生积极效果指整体效果，包括社会、经济和技术效果理解难点产业的范畴：不限于传统工业，而是包含所有产业要求“可应用性”与“再现可能性”相结合41实用性的审查原则审查依据申请日提交的申请文件所记载的整体技术内容，不仅仅局限于权利要求记载的内容。判断规则在进行新颖性、创造性审查之前判断理论上，也可以在新颖性和创造性审查之后判断。实现可能性，并非真正在产业中实施再现性，能够重复实施所记载的技术方案有益性，不能脱离社会需要，严重污染环境的发明。与“充分公开要求”属于不同性质的要求42不具有实用性的典型情形1、无法实现，如可看见鬼的眼镜2、纯手工技艺（不具有产业可应用性）3、无再现性，如偶然烧制出的陶瓷物品4、违背自然规律，如永动机5、利用独一无二的自然条件的发明，如敦煌石窟6、人体或动物的非治疗目的的外科手术方法7、无积极效果，如在自然河道中洗矿的方法8、测量人体在极端情况下的生物参数的方法43四、发明和实用新型的新颖性优先权

享有国民待遇资格的人，以一项发明创造首先在任何一个巴黎公约成员国提出了发明专利、实用新型或外观设计的申请，自该申请提出之日起12个月(对发明专利和实用新型申请)或6个月(对外观设计申请)，他如果在其他成员国也提出了同样申请，则这些成员国都必须承认该申请案在第一个国家递交的日期为本国申请日

巴黎公约优先权的由来优先权

申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权外国优先权优先权

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。本国优先权优先权

在优先权期限内，任何相同主题的发明、实用新型的公布和利用，都不构成专利法第二十二条第五款所称的现有技术优先权的效力其他人在优先权期限内就相同主题提出的专利申请不能获得专利权优先权享有外国优先权的条件申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请后又在中国提出专利申请。就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。申请人提出首次申请的国家或政府间组织应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，或者相互承认优先权原则的国家或政府间组织。

优先权享有本国优先权的条件只适用于发明或者实用新型专利申请；申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请后又向专利局提出专利申请；中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。

优先权

被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：已经要求外国优先权或者本国优先权的，但要求过外国优先权或者本国优先权而未享有优先权的除外；已经被授予专利权的；属于按照专利法实施细则第四十二条规定提出的分案申请。

优先权

相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。

相同主题的发明或实用新型优先权

部分优先权与多项优先权：不同的技术方案可以享有不同在先申请的优先权；在后申请中有部分技术方案享有优先权

优先权日的确定有效日期的确定44现有技术的定义法律依据：A22.5现有技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的技术。现有技术定义的解释为公众所知，是指公开信息处于公众想要得知，就能够得知的状态；同时满足可获得性和可获知性。45现有技术的效力适用于所有实质性条件的判断说明书是否充分公开权利要求是否清楚、简明是否具备新颖性和创造性现有技术的范畴判断新颖性和创造性时，现有技术的范畴是一样的。但是，使用现有技术的方式是不同的，有单篇对比和多篇对比规则之区别。用于评价新颖性的抵触申请并不属于现有技术，只是被有条件地赋予了现有技术的效力。46发明和实用新型的新颖性法律依据：专利法第22条第2款发明或实用新型具备新颖性，是指“现有技术”中不存在同样的发明或实用新型在先申请中不存在“抵触申请”47公开日期的认定出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。48抵触申请的定义法律依据：专利法第22条第2款后半句抵触申请，是指满足下述条件的在先申请任何人（包括申请人本人）在（被审查的发明或者实用新型专利申请的）申请日（有优先权的，指优先权日）前就同样的发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出，并在该申请日（有优先权的，指优先权日）之后公布的发明或者实用新型申请或者公告的专利文件中。49抵触申请概念的理解（1）抵触申请的构成要件（缺一不可）1、任何申请人2、在先提出申请被审查申请的申请日（或优先权日）前不包含申请日（或优先权日）当天3、向国家知识产权局提出的专利申请国家发明或实用新型专利申请，以及进入中国国家阶段的PCT国际申请50抵触申请概念的理解（2）抵触申请的构成要件（缺一不可）（续）4、在后被予以公布被审查申请的申请日（或优先权日）当天或之后但是在在后申请的审查日之前本条所称的公布是指：依照专利法第34条规定所作的“国家公布”或者依照专利法第39条和第40条规定所作的“国家公告”PCT国际申请只有在满足条例第111条第1款规定条件时，其国际公布文本和国家公布文本才能被作为抵触申请。51抵触申请概念的理解（3）抵触申请的构成要件（缺一不可）（续）5、记载同样的发明或者实用新型在权利要求书或说明书中不要求在先申请请求保护同样的技术方案52抵触申请的效力（1）判断在先申请是否构成抵触申请的规则使用在先申请判断新颖性的条件在先申请满足上述的前四个条件全文内容制将被审查申请的权利要求与在先申请的权利要求书和说明书进行比较53抵触申请的效力（2）判断在先申请是否构成抵触申请的规则比较基准按照新颖性审查基准判断在先申请中是否存在同样的发明或实用新型比较结论如果存在同样的发明创造，则该在先申请构成抵触申请；否则，该在先申请不构成在后申请的抵触申请。54抵触申请原则的适用限制抵触申请原则仅适用于新颖性的评价如果（不构成现有技术的）在先申请构成抵触申请，可以损害在后申请的新颖性；如果在先申请不构成抵触申请，不能用于与其他的现有技术或在先申请一起评价在后申请的创造性即使该在先申请与其他现有技术或在先申请结合覆盖了在后申请权利要求的所有特征，也不能损害在后申请的创造性。55宽限期制度（1）专利法第24条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。56宽限期制度（2）国际展览会的定义专利法第二十四条第（一）项所称中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。57宽限期制度（3）关于宽限期制度的主要误解规定情形下公开的信息仅仅使得专利申请不丧失新颖性；享有宽限期效力相当于其申请日提前至规定情形下的公开日；宽限期制度仅仅适用于发明专利申请