侵权责任法关于医

开封市儿童医院法治讲座

侵权责任法关于医疗损害的若干规定河南龙文律师事务所律师崔海杰2014年6月4日医疗纠纷案件法律适用的争议对于医疗纠纷案件的法律适用，医务界、司法界和理论界长期存有争议，产生“事故论”和“过错论”两个不同的观点，形成法律适用上的“二元论”。专题二医疗纠纷案件法律适用上的双轨制医疗纠纷案件法律适用的争议“事故论”和“过错论”司法实践中“二元论”的由来“事故论”和“过错论”“事故论”强调必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件，等等。“过错论”认为人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。司法实践中“二元论”的由来目前关于医疗侵权纠纷处理的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规和司法解释之中。在这种诸法并存的情况下,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）,还是适用《医疗事故处理条例》的问题。司法实践中“二元论”的由来在《医疗事故处理条例》实施后（人身损害赔偿解释发布前）,最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗侵权赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。举例假设一35岁的男性因医疗行为导致死亡，遗有一10岁女孩，父母、妻子均有工作或退休金。2009年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准根据2009年2月27日《2008年河南省国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入13231元/年;城镇居民人均消费性支出8837元/年;农村居民人均纯收入4454元/年;农村居民人均年生活消费支出3044元/年；河南省城镇单位在岗职工年平均工资为24816元/年。开封市居民最低生活保障标准550元按一级医疗事故全责赔偿1、医疗费：扣除原发疾病的治疗费用（暂按相同计算）2、丧葬费：相同3、被扶养人生活费：550×6÷2=16504、精神损害抚慰金：8837×6=53022合计：54672（不含医疗费和丧葬费）按人身损害全责赔偿1、医疗费：扣除原发疾病的治疗费用（暂按相同计算）2、丧葬费：相同3、被扶养人生活费8837×8÷2=353484、精神损害抚慰金：500005、死亡赔偿金：13231×20=264620合计：349968（不含医疗费和丧葬费）1、医疗费：扣除原发疾病的治疗费用（暂按相同计算）2、丧葬费：相同3、被扶养人生活费8837×8÷2=353484、精神损害抚慰金：500005、死亡赔偿金：13231×20=264620合计：349968（不含医疗费和丧葬费）1、医疗费：扣除原发疾病的治疗费用（暂按相同计算）2、丧葬费：相同3、被扶养人生活费8837×8÷2=353484、精神损害抚慰金：500005、死亡赔偿金：13231×20=264620合计：349968（不含医疗费和丧葬费）两者相差349968-54672=295296元《侵权责任法·医疗损害责任》介绍医疗损害责任立法概况《侵权责任法》中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于２００９年１２月２６日通过，自２０１０年７月１日起施行。《侵权责任法》共12章92条；其中医疗损害责任位于第7章，共11条“十句话”记忆法总结1、怪圈:医院争揽事故责任，患者“钟情”损害诉讼。2、医疗纠纷案件法律适用上是由三个双轨制构成的一个二元化的医疗损害救济的体制。充分的反映了我国在这个问题上的司法混乱、法律混乱。第一个是案由的双轨制第二个是赔偿标准的双轨制第三个是鉴定的双轨制

3、医院上了法庭，又遇到了一个举证责任倒置。4、二元化救济体制应当消亡。立法上怎样改变现状用《侵权责任法》规范：1、统一案由，不能有不同的叫法。2、对医疗损害责任进行分类。3、在归责原则上，不同的侵权行为，医疗损害责任的类型有不同的归责原则。4、改变过去一边倒的举证责任。5、责任形态明确。6、赔偿标准统一起来。《侵权责任法》有关医疗损害方面的规定《侵权责任法》对医疗损害赔偿的适用否定了《医疗事故处理条例》的适用对医疗损害责任做了专门规定一、《侵权责任法》对医疗损害赔偿的适用《侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”肯定了《侵权责任法》对医疗损害赔偿的适用，作为民事主体的患者其合法权益受到侵害，理应按照《侵权责任法》的规定获得赔偿。二、否定了《医疗事故处理条例》的适用《侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《医疗事故处理条例》虽然对医疗事故赔偿做出了详细规定，但条例是由国务院公布的行政法规，不属于第五条“法律”的范畴，否定了《医疗事故处理条例》的适用。三、对医疗损害责任做了专门规定

《侵权责任法》第七章共11条对医疗损害责任做了专门规定。其基本内容如下：

废除了举证责任倒置实行过错和过错推定未尽到说明义务的责任紧急情况下不得拒绝抢救的义务未尽到相应诊疗义务的责任医疗用品缺陷责任客观病历上的义务隐私保密义务不得实施过度检查的义务医疗机构免责的条件医方合法权益受法律保护的权利1、废除了举证责任倒置实行过错和过错推定2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就是举证责任倒置的肇因。即在过错、因果关系上实行推定。过错推定对医院来说非常不利。据淮河医院输血案件进一步说明。2、过错责任3、未尽到告知说明义务的责任

第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。举例说明1、病人执意出院病情加重医生未加劝阻担责案例**县**镇村民刘某在家中因一氧化碳中毒昏迷，次日被送到县某医院抢救。在医务人员的救治下，刘某于当日上午11时苏醒，病情得到好转，脱离危险。当晚9时，刘某已经可以暂时停药、停氧。看到刘某已完全清醒，刘某亲属主动要求出院。医生同意出院，但当时未与刘某及其亲属办理相关手续，并未告知有关注意事项。次日，刘某出现反应迟钝、头痛等症状，先后到市人民医院、省人民医院等地治疗，诊断为中毒性脑病。刘某被法医鉴定为伤残一级。刘某亲属一纸诉状将县人民医院告上法庭，要求该院赔偿33万余元。一审法院审理后认为，医院提交的病历，记录了要求原告刘某住院治疗的内容，没有患者家属的意见，也没有风险告知，法院在进行多方面分析后判决该医院因未尽到告知义务，承担一半的责任，赔偿病人4万元。解析尽管家属强行要求未痊愈的病人回家，滞延了后续治疗，与造成病人伤残的严重后果有直接因果关系，应承担相应民事责任。但是院方也有不可推卸的责任。根据相关规定，对不宜出院的病员，应进行劝阻；坚持要出院的，应履行相关报批手续，并告知病人病情危害性。该医院仅以病历记录举证，证据不能证明其履行了告知义务，应承担过错责任。防范要点1．医务人员应做好病历记录，详细记载病人住院治疗的内容。2．与患者加强沟通，告知提前出院的危险性。对于不宜出院的患者，应强力劝阻，了解具体原因，多为患者做思想工作。3．如患者坚持要出院，应履行相关报批手续，并告知病情危害性以及出院后要注意的事项，嘱咐患者定期回医院进行检查。最好获得患者及家属对告知内容的书面确认。2、从来不吃进口药

案例患者李某因胃溃疡住院治疗。主治医师唐某为其开了一种进口药物，但唐某未将用药名称、用药意图以及是否报销等事项告知李某。在吃药一个阶段后，李某从护士口中了解了此药的名称和性质，并得知这种药物不属公费医疗报销范围，当时也未提出不同意见，继续服用此药，并保持沉默。到出院结账时，李某提出要检查住院期间的费用，对此种进口药物的费用不认可，说：“谁叫你给我吃进口药的？我从来不吃进口药！”本例中医师唐某侵犯了患者的治疗药物知情权，医患双方在知情同意权上发生了矛盾。在给李某使用不属于公费报销范围的进口药物前，应当事先向患者说明，征求患者的意见。然而，从患者李某方面讲，在从护士口中得知所服进口药物的有关情况以后，不提出异议保持沉默，闷声不响地继续服用，到最后出院时才拒付医药费，有一定的蓄谋意图。因此，对李某来说已经经历了事实告知——知情——同意的过程。因此，应视为李某的行为认可，当由李某本人履行缴纳费用的义务。防范要点1．保证患者的知情同意权。为患者提供治疗药物时，如有进口药（或不属于公费报销药物）应提前告知并征得患者同意。也就是是书面同意。2．如有同类国产药物或可替代药物，应向患者说明不同药物的价格、疗效、疗程、副作用等情况，让患者自行选择。如患者病情需要，必需使用进口药，应作重要说明。3．患者不同意接受进口药物（或不属于公费报销药物）时，医护人员应为其进行调整3、医生初诊失误不承担赔偿责任，侵犯病人知情权需承担责任案例某县农民王某因3岁的女儿持续发热三天且咽部红肿到该县人民医院就诊，县人民医院根据患者家属陈述的病史及检查后的症状和体征初步诊断为“川崎病”。收住院并应用抗生素进行治疗。川崎病早期很像感冒即急性上呼吸道感染，主要表现为发热和咽部充血，也很容易误诊为感冒，但是按感冒应用抗生素治疗，患儿往往发热超过5天仍持续不退，并伴有皮疹、淋巴结肿大等症状）。住院后，王某和其妻子由于不知道“川崎病”是一种什么病，询问经治医生，得到的答复是：川崎病就是川崎病，跟你说你也不懂。于是心理非常恐慌，当即租车带女儿赶往省人民医院治疗。经省人民医院检查后，以发热待查，予以输液治疗，后确诊为上呼吸道感染，三天后治愈出院。王某遂以某县人民医院误诊给其造成经济损失为由向法院起诉，要求县人民医院赔偿其女儿住院期间的医疗费、前往省医院就医的交通费和住宿费。解析**县人民医院虽然在初诊中将王某女儿的病诊断为“川崎病”，客观上讲存在初诊失误，但“川崎病”起病初期类似于上呼吸道感染，该院在初诊后的用药基本对症，并未造成副作用或其它不良后果。因此法院判决县人民医院不承担责任。但是**县人民医院存在未履行告知病情义务的过错。如实告知病情是医院和医务人员的法定义务。“川崎病”对缺乏医学知识的患者家属来讲，必然非常陌生，作为医务人员更有义务进行如实告知和耐心解释，那种“跟你说你也不懂”的做法是违反法律规定的。本案中的王某如果不以**县人民医院初诊误诊造成经济损失为由提起诉讼，而是以未履行告知病情义务造成经济损失为由提起诉讼，其诉讼请求有法律依据，**县人民医院将有义务承担因其过错给王某造成的损失。判决赔偿5千或1万元很正常。医院因此承担责任，显然不值当。防范要点针对上述情况，医院应当：1．尊重患者知情同意权，医务人员在为患者的治疗过程中，有义务详尽告知患者其病情与治疗方案，以消除患者及家属的焦虑与误解。2．应注意以适当的形式保存履行患者知情同意权的证据。综合性案例

因转移瘤切除导致的医疗纠纷2010年12月24日，李某因视力问题就诊某眼科医院，医生诊断李某眼部有肿瘤，需手术治疗。25日李某入住该院，当日《首次病程记录》写明：…CT提示左眼球后肿物。27日李某在该院做胸片检查，当天胸片检查报告书写明：李某右上肺病变不排除肺Ca，肺门未见增大，余肺正常，建议行胸部CT检查。29日上午，该院医生为李某行左眼内肿物切除术。术后2天，李某的《病理图文报告》写明：李某的左眼肿物为左眼眶转移癌，请临床进一步检查。同日，医生在李某的病历上写明：今天下午病理室电告，患者眼眶肿物病理活检是恶性肿瘤转移可能性大，取胸部X光片发现左肺有病灶疑似肺癌，即决定介绍作头胸腹CT检查。…。次年1月5日出院（术后一周），转外院治疗。外院资料示手术后脑内多发转移。次年2月后，李某因脑衰、呼衰合并感染，右上肺中分化腺癌并眼眶、脑转移死亡。术前未看患者患有肺癌的胸片和胸片报告术前没有遵照胸片报告建议对患者做胸部CT检查。术前未对患者做眼部影像检查，包括X光、CT、B超等，仅凭肉眼观察就做眼部手术。术前诊断书被告写明是眼部肿瘤，没有告诉患者家属患者可能患肺癌。术中没有进行病变组织快速切片检查术前没有为患者做病变组织穿刺活检。患者没有手术适应证。之后患者亲属起诉到法院诉称：手术给患者造成严重的后果，右眼失明、面部改变、遭受不必要的痛苦和损害、手术加快肿瘤扩散风险、导致患者身体素质及生活质量下降、增加了肺癌治疗难度和治疗眼部的费用。要求：1、书面赔礼道歉。2、赔偿医疗费17000元、伤残赔偿金24000元。3、赔偿后续治疗费用50000元（外院治疗费共70多万元）4、赔偿家属误工费总共10000元，交通费500元5、赔偿精神损害赔偿抚慰金50000元解析：医方在术前未对胸部x光拍片结果详细追查，在此状态下，也未向患者及家属在术前谈话时提及此结果，违反了病人知情权及一般术前常规。手术与日后脑死亡无必然联系。至于视力丧失，因肿物已侵犯视神经及颅内，即使非手术治疗，结果也将是视力功能丧失，手术本身作为其正常并发症，造成了视功能加速丧失。法院认为：医生术前疏忽大意，未看胸片检查结果，即切除李某眼部的转移癌存在过错。医方术前未对胸部x光结果详细追查，在术前谈话时也未向患者及家属提及此结果，违反了病人的知情权和一般医疗常规。法院判决：判决被告依法赔偿原告医疗费12051元，交通费500元。后续医费30000元，精神损害抚慰金30000元上述合计72551.案例点评法律体现：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。诊疗行为除符合法律、行政法规、规章和一般诊疗规范要求外，还要符合具体医务人员应当具有的诊疗水平。从相当因果关系分析----客观上加速癌症的扩散，可能缩短预期生命，加大剩余时间痛苦，部分增加医疗费用。履行告知义务不全面：

缺少注意义务、交代义务和避免义务，特别是特殊病人交代不够。部分医生缺乏依法行医意识。要想到、说到、更要写到。告知就是风险转移。也是依法行医自我保护的重要部分。告知的范围全程告知门诊大厅公示文件接诊说明出院、转院病情介绍文件用药告知（普通、特殊）药物治疗的告知药物使用中存在的严重并发症多种药物选择的权利计划生育手术告知的特殊要求告知的范围（续）一般检查与特殊检查告知通病——检查手段的局限性不注意告知实验性诊疗费用治疗超出押金，尤其是治疗前景难以预测的患者高贵药品、高贵检查公费、医保范围之外的自费药告知的方式公示、口头、书面口头告知注意事项缺陷：难以获得证据，诉讼中被动必要时口头告知可转变成书面告知必要时对口头告知予以书面固定门诊病历记载住院病历中的病程记录、护理记录予以记载患方拒绝在病历上签字的处理由医务人员如实记录，并由2名以上医务人员签字医院自己记录没有患方签字的病历内容是否有效《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足够可以反驳的相反证据，法院应当确认其证明力：……（2）书证原件及核对无误的复制件。3、紧急情况下不得拒绝抢救的义务第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立