企业合并对市场竞争的双重效应

企业合并对市场竞争的双重效应

公司合并是公司追求利益最大化（包括垄断利润）的重要手段，是市场经济的必然产物。企业合并对市场竞争具有正负双重效应。一方面，企业合并能增强企业的市场竞争能力，促进国家产业政策调整，带动一国经济快速发展；另一个方面，企业合并也有消极的影响。企业合并可以使企业经济实力瞬间增长，迅速推动市场的高度集中，容易形成事实上的垄断，从而对市场竞争产生一定影响。显然，不加限制的企业合并将会破坏市场结构，降低市场绩效，损害有效竞争。企业合并规制是反垄断法的重要内容之一。“怎么夸张规制企业合并制度在美国反垄断法体系中的地位都不为过。”世界第一部现代意义上的反垄断法谢尔曼法正是美国历史上第一次合并高潮的产物。美国对企业合并的反垄断规制主要体现在1890年的谢尔曼法、1914年的克莱顿法及此后的修正案、1976年生效的哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法等。此后，伴随着一次次大规模的企业合并浪潮，美国还先后于1968年、1982年、1984年和1992年颁布了四个合并指南来规制企业合并，防止企业通过合并形成垄断或高度寡占化的市场结构，以此维护有效竞争。反垄断法是抑制垄断，促进竞争的竞争政策法。作为一种竞争政策法，反垄断法是比较柔性的。因此，研究一国反垄断法，不仅要了解其立法状况，更要深入其司法实践，方能全面、准确、深刻地认识其反垄断制度。研究一国企业合并规制制度也应如此。1适用于克莱顿法的事前申报制度谢尔曼法的核心内容是第1条和第2条。第1条规定，任何妨碍州际或者对外贸易的商业合同、托拉斯或者其他任何形式的联合或者共谋，均为非法。第2条规定，任何人若从事垄断或者企图垄断，或与他人联合或者合谋以图实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断，均应被视为犯有重罪。谢尔曼法虽然措辞严厉，但实际内容很不明确，如任何协议均可看作是对未参与的第三者的一种限制。为了使该法具有现实意义，1911年美国最高法院在美孚石油公司案中提出以“合理原则”解释这两个条款。根据这个原则，谢尔曼法禁止的只是那些“不适当地”或者“以不公平的方式”限制竞争的行为。这就是说，当企业合并时，法院不仅需要测试因合并被减弱的市场竞争的程度，而且还要考虑有关市场竞争的所有情况，即要考虑合并可能产生的所有后果。但是，法院并未明确规定“可能产生的所有后果”的内容，这使得适用合理原则在法律上有相当大的不稳定性。由于谢尔曼法不能有效地规制企业合并，1899年美国又一次掀起了企业合并的高潮。克莱顿法是对谢尔曼法的补充。克莱顿法最重要的条款是关于企业合并和建立合营企业的第7条。其基本内容是：从事商业或者从事影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得从事商业或影响商业活动的其他人的股份或财产，如果这个取得会导致国内某个商业部门或者某个影响商业的活动严重减少竞争或者产生垄断趋势。这个条款至今仍是美国规制企业合并最重要的法律依据。因为这个条款的目的是将垄断、共谋和垄断行为遏制在其萌芽状态中，消除处于早期阶段的垄断势力，克莱顿法的立法原则也被称为“早期原则”。鉴于克莱顿法第7条只规定了禁止取得资本股份，而没有包括禁止取得财产，1950年的赛勒-克弗维尔反对合并法增加了关于取得财产的规定。这样，取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于克莱顿法第7条所禁止的范围。1976年生效的哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法明确了美国企业合并的事前申报制度。它要求涉及大企业的合并在合并前向联邦贸易委员会或者司法部反垄断局进行申报。1978年美国联邦委员会以《关于企业合并事前申报的委员会规则（PremergernotificationprocedureF.T.C.Regulation）》(以下简称“FTC”规则)的形式，对其事前申报制度的实施作了详细的规定。这些实施细则是参与企业合并的当事人知晓政府的规制基准、规制程序以及实施规制的基本方针所不可或缺和极为重要的规范性文件。因为随着行政规制机关在事前申报制度的实施过程中较为广泛地采取附加一定的条件便许可相应的企业合并这样的行政性措施，在企业合并的规制中，行政规制机关的行政措施所产生的影响和作用，实际上已经“超过”了司法机关的判决。美国的“FTC”规则规定参与企业合并的当事人，自其提出的事前申报被受理之日起，至经过一定的期间为止，原则上不得实施其合并计划。这一期间被称为“待命期间”。通常情况下，该期间为30日。但是，在以现金公开购买股份及企业破产的场合，则一般法定期间为15日。美国司法部和联邦贸易委员会拥有根据当事人缩短期间的书面申请作出是否应允的裁量权。在一定条件下，该期间也可延长。由于美国没有对其规制当局实施审查及采取法律措施的时间范围加以限定，因此，即使是当事人在待命期间结束后完成了企业合并，美国司法部及联邦贸易委员会也同样可以对该企业合并采取相应的排除措施。而且，即使司法部和联邦贸易委员会在待命期间内，已对该企业合并作出了不采取相应措施的决定，但是，他们仍然可以在事后就该项合并行为向法院提起请求终止或予以撤销的诉讼，或者自行决定进入审查程序而并不存在任何法律上的障碍。也就是说，在美国的事前申报制度中，还残留着“事后救济”的可能性。不过，由于命令当事人让渡其部分营业及资产等常常要受到一定的限制，大多数的企业合并案都是以所谓的“同意裁决”或“同意判决”的形式使该企业合并获得了认可而最终结案的。当然，并不是所有的企业合并均须事前申报。企业合并事前申报制度仅仅适用于那些合并企业的销售额或资产超过1亿美元，被合并企业的销售额或资产超过了1000万美元的企业合并。另外的一个条件是，合并企业至少要取得被合并企业15%的财产或者股份，或者被取得的股份或者财产至少达1500万美元。如果合并企业违反这个规定而实施了合并，就得被征收罚款。此后，1980年的反垄断程序修订法扩大了企业合并规制的主体范围；1982年生效的对外贸易反垄断改进法确立了美国反垄断法的域外效力。从美国企业合并规制制度的发展过程，可以看出其在立法上具有明显的特点：美国企业合并规制制度从诞生之日起，一直呈现出明显的开放态势，或者说它一直处于动态发展进程中，根据不同时期经济发展的不同特点，不断丰富、发展其内容。这既是反垄断法作为一种竞争政策法的要求，也是美国反垄断法能够一步步走到今天世界反垄断法的母法位置的原因之一。在美国企业合并规制制度中，不仅合并规制的实质标准、规制程序是逐步完善的，甚至连规制主体、对象也在不断发展。这对我国制定企业合并规制制度有极大的借鉴意义。如有学者认为只有在明确界定了“垄断”、“支配地位市场”等等基本概念之后，才能立法。而事实上，美国反垄断法中至今尚无垄断之概念。2美国公司调整的司法实践2.1合并指南对企业业务的影响美国反垄断法的内容往往比较抽象、笼统，如谢尔曼法就寥寥几句话。为了保证合并规制制度的可操作性，自1968年以来美国司法部和联邦贸易委员会先后颁布了四个合并指南。1982年和1984年合并指南得到了两次修改，增加了司法审判中的最新成果。1992年，美国司法部和联邦贸易委员会又联合发布了一个关于横向合并的指南，以修订司法部1984年的合并指南和联邦贸易委员会1982年关于横向合并指南的陈述。这是美国对反垄断案件有竞相管辖权的两个联邦机构第一次共同发布的合并指南。合并指南对企业合并依其不同形式进行规范，并且对每一种形式是否构成影响有效竞争提出一系列参考标准。虽然合并指南属于行政规定，对法院审判工作不具有约束力，但在实际操作上，美国的合并政策都体现在该指南上，可以说合并指南是反垄断机构处理企业合并的具体规则。当然,这些指南仅仅说明美国各届政府的现行政策，它们可以随着政府的换届随时发生变化。合并指南使美国合并规制制度具有很大的弹性，这也正是美国合并规制制度的重要特点之一。指南对企业也有一定的指导意义。通过指南，企业可以了解到什么情况下的合并可能会受到当局的干预，从而对企业合并的前景可以有一定的预见性。根据合并指南，在评价一个合并是否具有反竞争的效果时，虽然市场集中度和合并企业的市场份额仍然是需要考虑的市场结构因素，但市场集中度和市场份额的数据只是为分析合并对竞争的影响提供了一个出发点。在决定是否对合并进行干预时，还应考虑可能影响竞争的其他因素，对企业合并进行综合经济效益分析。其中，尤其要考虑下列两个因素：一是潜在的市场进入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵消合并的反竞争效果。在容易进入的市场上，合并不会产生反垄断法的问题；二是合并企业的效率。反垄断法只是干预一些具有严重反竞争效果的合并，而不干预一般大多数企业的合并，因为合并可以提高企业的效率，而效率则可以提高企业的竞争力。即使对一些本应当被干预的合并，如果能合理预见合并将产生具有重大意义的效率，当局也不对其追究。根据美国规制企业合并准则的规定，监督机构决定是否可以批准合并案的分析过程主要包括五个步骤：第一步:估计合并是否增加市场集中度和导致集中的市场及其影响程度；第二步:从市场集中度和其它反映市场特征的因素出发，分析合并是否会产生不利于市场竞争的潜在影响；第三步:估计进入市场的适时性、可能性和有效性；第四步:分析通过合并是否能够获得任何竞争对手不可能通过其他途径获得的收益；第五步:估计交易是否会破产，是否会退出市场。2.2．企业合并规则的法美国传统上是一个判例法国家，成文法仅是一些基本的原则性的规定。因此，要深入了解美国的反垄断法，除了要掌握其相关的成文法外，还必须得了解美国法院的一些重要判例，特别是在合并指南出台前，判例是美国反垄断法的重要内容。美国有关反垄断法的判例极其复杂，它们都是美国反垄断法的法律渊源，然而逐一列出并研究所有的案例是不可能的。在此选择一些有代表性的判例分析。在1945年的“美国铝公司案”中，针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自此开始，原则上认为企业的优势本身就是坏事，确立了“本身违法”原则。“本身违法”即企业具有优势本身即是违法。这一时期，从可操作性和法律的稳定性出发，美国最高法院甚至把市场份额和市场集中度作为评价企业合并的决定性因素。通过1963年的“费城银行案”，美国法院确立了“有罪推定”原则。“有罪推定”即企业合并如果导致市场集中度迅速上升，则合并就被推定为本质上减少了竞争而予以禁止。以这个判决为依据，美国法院禁止了许多企业合并，甚至有些大企业只提高了很少一点市场份额的合并也遭到禁止。“本身违法”和“有罪推定”显然是一种极端严厉的企业合并规制思想。从1977年“Sylvania”一案判决开始，美国法院在反垄断案件中就开始注重经济分析，特别是注重价格理论的分析，“Sylvania”一案的判决从而也被称为美国现代反垄断法史上的里程碑。在1998年“Staples与OfficeDepot”家具连锁店合并案中，如果按照传统观点，家具市场是一个极具竞争性的市场，其中有成千上万的零售商，监管机构对家具商店的合并不应存在疑问，但是联邦贸易委员会的经济学家通过对这两个销售商的每一种商品的销售价格和销售数量进行非常细致的观测，发现在同一城市，Staples价格要比OfficeDepot的价格低，但是,在没有OfficeDepot的城市，Staples的价格要贵一些。经济学家由此得出结论：Staples与OfficeDepot并购后，很可能提高价格。因此，法院没有批准这个合并案。这说明美国法院在进行企业合并案分析中，市场集中度只是一个参考指标，关键要看合并后企业对市场的操纵能力。在1996年的“波音-麦道合并案”中，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达100%。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。究其原因，一是将相关市场的地区范围由国内扩展到了国际，这样，合并后企业的市场集中度就降低了；二是合并后的波音公司仍然要面对来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，从这点上讲，该合并并未严重损害竞争；三是从维护本国的国际竞争力出发，该合并有利于维护美国的航空工业大国地位。2.3企业合并规制模式的演进美国反垄断法可以对违法者实施严格的刑事制裁。在违反谢尔曼法的情况下，对企业可以判处最高额为1000万美元的罚款，对个人可判处最高额为35万美元的罚款或者3年以下的刑事监禁，或者罚款与监禁并判。在实践中，美国司法部还使用两倍收益或者两倍损害的规则对违法者进行罚款。从美国规制企业合并的立法和司法实践中可以看出，美国企业合