国际商法 课件 第03、4章 代理法、合同法

第3章代理法第3章代理法3.1代理法概述3.3中国涉外商事法律制度V世界上两大主要法系3.2本章导读介绍代理的概念、历史发展和渊源；介绍代理的产生，代理的内部关系和外部关系；介绍我国民法典对代理的规定。3.1代理法概述3.1.1代理的概念所谓代理是指代理人按照本人的授权代表本人同第三人订立合同或实施其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。3.1代理法概述大陆法国家：代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。这也被称为狭义的代理或直接代理。英美法系国家：基于双方相互同意（正式或非正式，明示或默示），一个人或实体（代理人）承担义务为另一个人或实体（被代理人）的利益行事，并受被代理人的控制。直接代理：指代理人以代表的身份，例如以本人的名义订立合同。间接代理：代理人以自己的名义但为了本人的利益而行为。3.1代理法概述2.代理的产生（1）大陆法系代理权的产生（2）英美法系代理权的产生3.1代理法概述大陆法系代理权的产生1.法定代理：无须当事人作意思表示，由法律规定直接产生的代理权，被称为法定代理。2.委托代理：委托代理，指由本人的意思表示而产生的代理。3.1代理法概述英美法系代理权的产生1.明示的授权：所谓明示的授权就是由本人以明示的方式指定某人为他的代理人。2.默示的授权：所谓默示的授权是指一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一样。3.客观必需的代理：客观必需的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保护这种财产而必须釆取某种行动时产生的。

3.1国际商法概述英美法系代理权的产生4.追认的代理：如果代理人未经授权或者超出了授权的范围而以本人的名义同第三人订立了合同，这个合同对本人是没有拘束力的。但是，本人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫做追认。追认的效果就是使该合同对本人具有拘束力，如同本人授权代理人替他订立了该合同一样。追认具有溯及力，即自该合同成立时起就对本人生效。3.1代理法概述英美法系代理权的产生4.追认的条件：（1）代理人在与第三人订立合同时必须声明他是以代理人的身份订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来

追认。（3）追认该合同的本人必须在代理人订立合同时已经取得法律人格。（4）本人在追认该合同时必须了解其主要内容。3.1代理法概述3.1.3

无权代理无权代理是指欠缺代理权的人所为的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形：（1）不具备默示授权条件的代理；（2）授权行为无效的代理；（3）越出授权范围行事的代理；（4）代理权消灭后的代理。3.1代理法概述1.狭义的无权代理狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实和理由，而以本人名义所为的代理。2.表见代理表见代理则是指本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律后果。3.1

代理法概述3.1.4代理关系的终止1.代理关系终止的原因（1）根据双方当事人的行为终止代理关系①根据代理合同而终止②根据双方当事人的同意而终止③根据被代理人的撤回而终止④根据被代理人的撤回而终止3.1

代理法概述3.1.4代理关系的终止（2）根据法律规定终止代理关系①本人死亡、破产或丧失行为能力②代理人的死亡、破产或丧失行为能力3.1

代理法概述3.1.4代理关系的终止2.代理关系终止的效果（1）本人与代理人之间的后果对于本人与代理人之间，代理人的代理权通常在本人撤销代理权、代理人辞去代理、代理授权期限届满或其他法定原因终止了代理合同时消灭，本人与代理人之间的权利义务关系即告终止。（2）对于相对第三人的后果。代理关系终止对于相对第三人的后果，主要取决于相对第三人是否知情，大陆法和英美法在这个问题上的立场类似。3.2代理法律关系1.代理人的主要义务（1）履行代理职责（2）代理人应对本人诚信、忠实（3）报告的义务（4）保密的义务（5）转移权利的义务2.本人主要义务支付报酬的义务偿还费用的义务允许代理人核对账目的义务3.2代理法律关系3.2代理法律关系3.2.2本人及代理人与第三人的关系

被代理人（本人）和代理人对第三人的关系亦可称为代理的外部关系。通常所说的代理，代理人是以本人的名义进行民事行为，其法律后果直接归属本人，代理人不对其承担责任。但是在商业活动中，代理人在为本人的利益而与第三人订立合同时，有时并不披露本人的存在，而以自己的名义进行这种行为。3.3我国的代理法律制度3.3.1我国代理法律制度的演变在我国的漫长历史中，自给自足的自然经济长期占据主要地位，在这种背景下，抑商政策一直为统治集团所推行，无法产生代理制度。最早规定代理的是清朝末年起草的《大清民律草案》，国民党政府也在1928-1931年制定的民法典中对代理做了相关的规定。新中国成立以后，我国陆续颁布了不少民事法规，但是，这些法规中直接有关代理的法律规范仍然很少。我国现行的代理立法主要散见于我国《民法典》中。此外，还包括有关代理制度的行政规章。3.3我国的代理法律制度

3.3.2民法典有关代理规定《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）总则编第七章对代理制度作了规定，总共分为三节：一般规定、委托代理、代理终止。《民法典》第163条：代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。《民法典》第165条：委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。3.3我国的代理法律制度3.3.2民法典有关代理规定《民法典》第172条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《民法典》第173条

有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期限届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人丧失民事行为能力;

(四)代理人或者被代理人死亡;

(五)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。关键术语无权代理表见代理法定代理委托代理追认超越代理权思考题1.何谓法定代理、意定代理？2.代理人对本人负有那些义务？3.当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立

合同时，其法律后果在大陆法系和英美法系中有何差异？4.无权代理中，狭义的无权代理和表见代理之间的区别是什么？5.代理终止后发生的效果是什么？

第4章合同法第4章合同法4.1概述V合同的概念4.24.3合同的订立V合同的效力4.4V违约及其救济措施4.64.5合同的履行本章导读介绍合同法在国际商法中的重要作用、合同法的历史演变过程、国际范围内合同法的渊源；从英美法系、大陆法系、现代商法倾向、我国立法选择四个角度介绍合同的概念、合同的订立、合同的效力、合同的履行、违约以及救济措施。4.1概述4.1.1合同法在国际商法中的作用合同法构成了许多商事交易的基础，其中的基本制度具有广泛的适用性。4.1概述4.1.2合同法的发展19世纪曾被称为契约的世纪，人与人之间的约定来源于双方的约定，合同一旦签署，就形成了双方互负权利和义务的法律关系。而合同法的作用即在于维护已经成立的合同关系，其中对合同当事人自主意识的尊重是合同法的基本原则。20世纪以来，随着社会经济结构的巨大变化，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来，合同法也逐渐以维护社会的利益为目标，缔约双方共同的自由意志变得越来越仅具有相对重要的意义。4.1概述4.1.3合同法的渊源英美法系：判例法仍旧是合同法最主要的法律渊源，此外，学者的著论也发挥了非常重要的作用。如英国《奇蒂论合同法》、美国《第一次合同法重述》《第二次合同法重述》。大陆法系：制定法曾是法律唯一的渊源，与此同时，学者在论著中阐述的法学理论对法官判案亦具有重要的指导作用。国际领域：由国际统一私法协会编撰的《国际商事合同通则》对各国合同法一般原则的确立与发展提供重要的参考作用。4.2合同的概念4.2.1英美法系《布莱克法学辞典》第8版关于“合同”的一词的定义是这样表述的，“合同是两个或两个以上的人之间的协议，该协议旨在创设可得到强制执行的义务或可以在法律上得到认可的义务。”英美合同法认为合同并非时一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺。原则上来说，赠与性的协议不同于合同。4.2合同的概念4.2.2大陆法系大陆法系认为，合同是一种协议。其本质是一种“合意”，即双方意思表示一致。订约各方之间利益的互换并不是合同关系发生的前提，只要各方就合同的条件达成一致，合同就成立了。基于合意理论，大陆法系各国普遍认为当事人之间可以达成无利益交换的协议，如赠与协议。4.2合同的概念4.2.3商事合同通则《商事合同通则》第2.1条规定，“合同可通过对要约的承诺或通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立。”《商事合同通则》第3.2条规定，“合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此别无其他要求。”4.2合同的概念4.2.4我国民法典《民法典》第464条第1款规定，“合同是平等民事主体的自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”即认为合同的本质就是一种协议。4.3合同的订立4.3.1要约——要约的定义0102030405要约必须是特定的人的意思表示；具有订立合同目的并且表明一经受约人承诺即受该意思表示约束的意旨；向要约人希望与之订立合同的受要约人作出；要约只有到达受约人方有效。内容具体而确定；4.3合同的订立4.3.1要约——要约的法律效力（1）要约对要约人的约束力。要约对要约人的约束力指的是要约人发出要约后在对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内同予以变更，或把要约撤回或撤销的问题。（2）要约对受要约人的约束。受要约人接到要约后，仅仅取得了一种承诺权，但不受要约的约束，并不因此而承担必须承诺的义务。4.3合同的订立4.3.1要约——要约的有效期间一般而言，各国普遍承认以下是使要约失效的特定事由：02要约被受要约人拒绝；04要约人死亡或者丧失能力，而受要约人作出承诺之前已知道这种情况。01要约中规定的期限已过；03受要约人提出反要约；4.3合同的订立4.3.2承诺——承诺的定义承诺是指受要约人同意接受要约条件以订立合同的意思表示，一项有效的承诺必须具备以下构成要件：（1）承诺只能由受要约人作出；（2）承诺必须在要约的有效期内作出；（3）承诺的内容应当与要约的内容完全一致；（4）承诺的方式必须符合要约的要求。4.3合同的订立4.3.2承诺——承诺生效的时间承诺的生效是合同法中一个非常重要的问题，因为承诺一旦生效就意味着合同成立，合同双方当事人就被赋予了一定的权利和义务。在承诺何时生效的问题上，两大法系存在着截然不同的规定。英美法系采用“投邮主义”，而大陆法系通常采用“到达主义”。4.4合同的效力4.4.1合同效力的概念合同的效力，是指依法成立的合同对当事人具有的法律拘束力。合同是当事人意思表示一致而订立的协议，一旦生效，即可产生法律强制力，双方当事人必须按照法律的规定和合同的约定行使权利和履行义务，如果违反法定或约定义务，应承担违约责任。4.4合同的效力4.4.2缔约能力指合同主体可以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。合同是当事人以订立、变更，终止民事权利和民事义务为目的，有意识地追求特定法律后果的行为，它直接关到当事人的利益，因此要求当事人必须能够认识和辨认自己的行为，判断自已行为的法律后果，即必须具有相应的订立合同的能力。4.4合同的效力4.4.3合同形式英美法系：不要求合同本身必须是书面的。大陆法系：除非法律要求或当事人约定合同的订立须采用特定的方式，否则，合同的订立可采用任何方式。国际规定：《商事合同通则》第1.2条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”中国法：合同的订立以非要式为原则，即可以依包括口头形式和其他形式在内的任何方式。4.4合同的效力4.4.4意思表示错误欺诈胁迫显失公平030402014.5合同的履行4.5.1合同的解释主观主义客观主义4.5合同的履行4.5.2合同履行中的抗辩权

履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。顺序履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。4.5合同的履行4.5.3履约义务的免除

英美法系：合同受挫制度、履行不能制度。大陆法系：履行不能、履行失去公正性、交易基础丧失国际规定：合同双方失衡中国法：我国《民法典》590条作了相应规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。”4.6违约及其救济措施4.6.1解除履约义务

英国法：违反“条件条款”、违反“担保条款”；美国法：重大违约与轻微违约；法国：在对方不履行合同义务时，非违约方有解除合同的权利，但解除权必须依诉行使；德国法：当债务人不履行债务或未按期履行债务时或者，当其履行不符合同时，债权人应给出适当的履约宽限期；在宽限期届满，债务人仍未履行到位时，债权人方可解除合同。4.6违约及其救济措施4.6.1解除履约义务

国际规定：《商事合同通则》第7.3.1条对合同解除作了相应规定，（1）未履行其合同义务构成对合同的根本不履行（2）迟延履行中国法：《民法典》第563条对一般的法定解除权作了相关规定，如不可抗力、预期违约、迟延履行等均可作为合同解除的法定事由。4.6违约及其救济措施4.6.2预期违约

英国和美国：构成预期违约的情形有两种：拒绝履行是指因债务人自己的行为而发生的履行不能，即分为明示预期违约和默示预期违约。法国和德国：法国不存在预