民事诉讼法(段文波)ppt 课件 西政 西南政法大学

民事诉讼法弘扬专业拒绝灌水第一章民事裁判的框架与诉讼程序鸟瞰一、何谓民事诉讼法院主宰以审理判断私人间权利义务纠纷的程序。例如借款返还请求诉讼、价款支付请求诉讼、离婚诉讼等

程序法上的区分：给付诉讼、确认诉讼、形成诉讼

实体法上的区分：债权、物权、婚姻家庭规定民事案件的裁判程序的基本法为民事诉讼法。

【法律上的争讼】性1、诉讼标的是当事人之间具体的权利义务或法律关系2、围绕诉讼标的的攻击防御方法可以适用法律。第一章民事裁判的框架与诉讼程序鸟瞰二、民事纠纷解决的各种制度1、总论三面构造的包括诉讼（强行性、程序厚重）与ADR（任意性、程序简易）两面构造的有相对交涉（任意性、程序简易）2、相对交涉（2种交涉模式）

竞争型交涉模式win-lose综合交涉模式win-win3、ADR-以当事人合意为前提（任意性纠纷解决方式）

调停-调整型ADR仲裁-裁断型ADR4、民事诉讼-以司法权为前提（强行型纠纷解决方式）第一章民事裁判的框架与诉讼程序鸟瞰民事诉讼的程序是以一方当事人的起诉开始，法院对所认定的事实适用实体法并以判决形式宣告结果的，所以纠纷是强行性解决。【图】民事诉讼中审理判断的思路----要件效果论法律要件

法律效果确定权利义务存否···判决解决

要件事实（主要事实）直接证据经验则+逻辑法则

间接事实

间接证据第一章民事裁判的框架与诉讼程序鸟瞰三、诉讼案件与非讼案件1、意义：非讼案件程序=为法院保护性介入私人间生活关系实施命令处分的程序。2、诉讼程序与非讼程序的异同

共通点：法院主宰的程序+法院公权性判断不同点：根本差异：公开法庭中对审以及判决是否不可欠缺

不采用公开原则

裁判形式是裁定具体差异：从严格性到机动性（裁量性）重视

不采用严格的对审构造

不采用辩论主义【职权探知主义】

裁判自己拘束力的欠缺第一章民事裁判的框架与诉讼程序鸟瞰四、民事诉讼的目的

基本看法：权利保护说：私法秩序维持说纠纷解决说近时的发展法律纠纷解决说多元说新权利保护说程序保障说公共服务说两种诉讼观：法律出发型与事实出发型法律（权利）在先，诉讼（事实）在后诉讼（事实）在先，法律（权利）在后

第一章民事裁判的框架与诉讼程序鸟瞰五、民事诉讼程序的流程1、诉讼前夜---起诉前的行动

交涉

ADR起诉前的信息收集：证据保全民事保全：先予执行·财产保全2、起诉——无诉则无裁判起诉的方式：诉状提出—书面主义诉状的记载事项：当事人、法定代理人+请求的趣旨与原因诉状的审查：补正或驳回诉状的送达：向被告送达诉讼系属的发生第一章民事裁判的框架与诉讼程序鸟瞰3、诉讼的审理

审理原则A当事人与法院的作用分担：辩论主义+职权进行主义B与审理方式有关的诸原则口头辩论的准备口头辩论的实施A口头辩论----事实及证据提出B辩论的限制·分离·合并C口头辩论的懈怠证据调查证人询问等4、判决：法院对诉的判断终局判决：A本案判决B诉讼判决第二章民事诉讼模式一、根据法院与当事人的作用分担：当事人主义与职权主义

当事人主义包括：辩论主义、处分权主义、当事人进行主义、当事人送达主义

职权主义包括：职权探知主义、职权证据调查、职权进行主义、职权送达主义二、辩论主义1、辩论主义与职权探知主义的意义

辩论主义：作为判决基础的事实确定所必要的资料（诉讼资料）的提出是当事人的权能与责任。职权探知主义：作为判决基础的事实确定所必要的资料（诉讼资料）的提出不仅委于当事人的意思，还是法院的职责。

当事人：辩论主义口头辩论中裁判资料的收集与提出的职责与权能

法院：职权探知主义判决的内容仅由当事人意思左右的诉讼（或事项）采用辩论主义，反之则采用职权探知主义第二章民事诉讼模式2、辩论主义的根据——理论状况本质说手段说突袭裁判防止说多元说程序保障说3、辩论主义的内容（三命题）命题一（主张责任）权利关系的基础事实，即主要事实，只要当事人在口头辩论中没有陈述，法院便不得将其作为判决的基础

诉讼资料与证据资料的区分：不能以证据资料补充诉讼资料主张共通的原则命题二（自认的拘束力）当事人之间没有争议的事实没有必要以证据认定，法官必须将其作为裁判的基础，不得作出相反的认定。命题三（职权证据调查的禁止）第二章民事诉讼模式4、与事实有关的辩论主义的适用对象主要事实（通说）权利抗辩：基础事实+行使权利的意思表示法律观点指出义务：法规不适用辩论主义，为了避免突袭裁判：法院必须行使释明权向当事人指明法律观点的内容。5、辩论主义的适用范围：其根据是围绕权利关系的私法自治原则诉讼要件与婚姻家庭有关的诉讼商法上决议效力争议：股东大会决议撤销诉讼第二章民事诉讼模式三、释明权与职权探知主义1、释明权的意义：为明确诉讼关系，法院就事实以及法律上的事项向当事人发问、敦促举证的权能。诉讼指挥的作用

趣旨：补充辩论主义2、释明权的行使：

期日、期日外、裁判长、陪席法官

当事人求问权或求释明3、期日外释明

可以+通知4、释明权的范围—释明义务

懈怠行使—后果；过度行使—后果

消极的释明与积极的释明

违反释明义务是否可以上诉？分积极的释明与消极的释明两种情形

第二章民事诉讼模式四、职权探知主义1、定义：法院不顾当事人的辩论，以职权探知案件的事实关系并调查必要证据的原则。2、趣旨：保障接受判决效的第三人的利益

与公益有关的事项3、职权探知主义中当事人的地位：当事人的权能部分受限4、职权探知主义与职权调查事项A职权调查事项：即便当事人没有提出异议或请求，法院必须根据发展的案情进行处理的事项。B职权调查与职权探知的不同不同层面的问题：前者是法院必须以职权考虑的事项，而后者则是在判断某事项时，作为基础资料的收集主动权在谁手里的问题。

职权探知职权调查事项

辩论主义第三章口头辩论中当事人的诉讼行为一、诉讼行为概念的意义1、诉讼行为的意义诉讼行为=发生诉讼法上法律效果的行为。

如何判断某行为是诉讼行为还是法律行为：主要效果说2、诉讼行为的种类A行为的时间、场所：B行为的内容与性质C行为的目的：取效性诉讼行为：请求法院；与效性诉讼：直接发生任意诉讼禁止的原则：在职权进行主义之下，当事人不能以合意自由变更程序。但，起诉、诉讼终结或证据提出等有效。诸如不起诉合意、撤诉合意、或证据契约等。二、诉讼程序中的诉讼行为第三章口头辩论中当事人的诉讼行为1、请求=要求法院作出一定诉讼行为的诉讼行为。口头书面方式皆可。

请求终局判决

本案请求请求

诉讼程序上的事项诉讼上的请求2、主张、举证----诉讼资料提出行为当事人向法院提出审理判断所必要事实与证据的行为称为判断资料提出行为（攻击防御方法提出行为）。

法规适用效果主张法律上的主张

根据提出的资料可以分为事实主张事实上的主张

证据提出举证

法律上的主张：对要件事实适用法规的效果，即权利发生、变更、消灭主张。对方当事人认可法律上主张的陈述作为权利自白处理。第三章口头辩论中当事人的诉讼行为法律上的主张不仅包括法规适用的效果，还包括法规的存否、内容以及与解释适用有关的意见陈述。被告对原告法律上的主张的态度

无条件认可=请求的认诺

对诉讼标的之权利义务的前提权利义务表示认可=权利自白（争议效果）

争议事实上的主张=当事人向法院报告要件事实或关联事实的陈述。被告对原告事实上的主张的态度

认可：自白；沉默（拟制自白）

争议：否认；不知----要证明

认可同时争议：抗辩----要证明（抗辩事实）抗辩=以一方当事人主张事实为基础的法律效果为前提，同时提出妨碍该法律效果发生的其他事实（权利障碍事实或权利消灭事实）。对于抗辩提出的抗辩叫再抗辩，再再抗辩····第三章口头辩论中当事人的诉讼行为

举证=要求法院调查特定的证据方法或提出证据的当事人的诉讼行为。3、诉讼行为的撤回与撤销

前撤回自由，但为保护对方当事人时限定撤回请求—法院的行为

后不可撤回

辩论主义之下，撤回自由，但自认的撤回需要特别条件主张

职权探知主义主义下，法院不认可撤回的效力：因为主张事实与职权收集的事实等同视之。4、诉讼行为与条件不得附加条件与期限，旨在维持程序的安定性，有合理理由时除外。第三章口头辩论中当事人的诉讼行为原则上请求不得附条件与期限例外的在不损害程序的安定性时，可以附加明文规定的例外解释上的例外：预备性请求=相互逻辑上矛盾的两个请求为前提，无条件请求审判第一个请求，以法院认可该请求作为第二个请求的解除条件请求法院审判第二个请求。

顺序不约束法官5、诉讼行为的评价成立与否----成立要件有效与否---是否可以发生行为本来的效果合法与否----诉讼法上是否认可该行为是否有理由第三章口头辩论中当事人的诉讼行为

无效诉讼行为的救济：即使无效的诉讼行为并非需要一概加以排斥，从程序安定的角度来看，可以治愈其瑕疵。救济的方法：

追认补正瑕疵的治愈无效诉讼行为的转换诉讼行为的追完三、诉讼行为与私法行为1、是否可以对诉讼行为适用私法规定通说：认为不适用私法规定，仅在符合再审事由时无效。有力说：个别情形下适用私法规定第三章口头辩论中当事人的诉讼行为2、诉讼契约（诉讼上的合意）=以对特定诉讼产生一定影响为目的的合意。例如管辖合意、不起诉合意、撤诉合意等性质

私法契约说（多数说）

诉讼契约说（有力说）3、诉讼上形成权的行使：诉讼中对方当事人的权利主张，提出私法上的形成权（撤销权、解除权、抵销权等）作为抗辩的意思表示。与权利抗辩比较：一个是抗辩权、一个是形成权；同时都需要基础事实+行使意思表示

理论状况

即使撤诉，不丧失解除权行使的效果。

裁判上抵销当诉讼因撤诉而终结的时候，无效。裁判上的抵销抗辩具有双重属性：诉讼行为同时是私法上的法律行为。

学说

诉讼行为说并存说（私法行为说，两个行为）两性说（一个行为）新并存说（新私法行为说，诉讼行为的效力为私法行为效力的条件）：附条件法律行为第三章口头辩论中当事人的诉讼行为四、诉讼行为与诚实信义原则1、总论

诉讼上权能的禁止滥用诉讼上的禁反言诉讼上权能的失效诉讼状态不当形成的排除2、各论

诉讼上权能的禁止滥用：回避权、诉权、上诉权、强制执行权诉讼上的禁反言：与先行行为矛盾的后行行为的效力为信义则所否定。诉讼上权能的失效：为保护对方的信赖毅力，长期不行使的诉讼权能将被限制（诉权失效）诉讼状态不当形成的排除：为取得程序上的地位，故意制造作为地位基础的事实。（管辖选择权滥用）第四章当事人一、当事人1、当事人=以其名义请求判决以及被作为对方请求判决的人。提法因审级而有所不同。2、当事人的确定

确定的意义确定=明确现实中谁具备当事人的地位。

学说的状况：传统的学说：行动说、表示说（诉状：形式的表示说与实质的表示说）、意思说近来的展开：适格说（以该当诉讼中应当解决的实体法上的纠纷主体作为当事人概念的前提）、并用说（原告以行动说，被告则依次原告的意思、适格、诉状的表示）、规范分类说（行为规范与评价规范）、纠纷主体特定责任说3、表示的订正与任意的当事人变更诉状的当事人栏从A变更为B的情形

有：表示的订正如果A与B之间人格同一性

无：任意的当事人变更任意的当事人变更：诉讼系属后，原告转向对最初被告以外的人起诉或最初原告之外的人代替原告起诉。第四章当事人当事人追加当事人变更

纠纷主体地位的转移

诉讼承继明文规定当事人交替（法定变更）法律上当然继承与任意继承（参加与引受）

纠纷主体地位不转移

任意的当事人变更没有明文规定变更任意

任意的当事人变更的理论构成（错误或遗漏所致）

诉的变更说（德国有力说）复合说（新诉提起+旧诉撤回说）新复合说特殊行为说：以当事人变更为目的的特殊诉讼行为。

程序：一审口头辩论终结前，原则上新当事人不承继旧当事人的地位第四章当事人三、当事人能力1、意义：可以成为民事诉讼当事人的一般能力。2、当事人能力者

实体法上的权利能力人：自然人、法人没有法人格的社团等外国人、无国籍人：判断基准（法院地法说、本国诉讼法说、选择适用说）3、欠缺当事人能力时的处理方式：驳回起诉因为当事人能力是诉讼要件之一，法院可以依据职权调查。

法院忽视当事人能力而做出的本案判决是否有效？

旧通说：有效。有力说：不产生内容上的效力。第四章当事人四、诉讼能力1、意义=诉讼当事人自己单独实施或接受有效诉讼行为的必要能力。

诉讼法实体法

当事人能力（资格）权利能力

诉讼能力行为能力2、诉讼能力人：民法上分三类，民诉只有两类

外国人的诉讼能力：法院地法说与本国诉讼法说3、诉讼能力欠缺：

诉讼成立过程中欠缺诉讼能力的时候：因为诉讼系属不合法，所以法院在没有补正诉讼能力欠缺的时候应当驳回起诉。诉讼成立后的诉讼行为欠缺诉讼能力的时候：诉讼行为无效

无效的救济：追认诉讼成立后丧失诉讼能力的情形：法定代理人继受第四章当事人四、辩论能力=口头辩论期日以及辩论准备期日等主张或陈述的能力为了诉讼程序顺利进行与健全运用司法制度，限制辩论人的资格。法院排斥没有辩论能力者的陈述，无视其诉讼行为（缺席）五、适格当事人1、意义=对特定请求可以作为当事人实施诉讼、请求本案判决的资格（原告适格与被告适格）

如果把这种资格视为当事人的权能，就叫作“诉讼实施权”，拥有这个权能的人为“正当当事人”。

就与特定请求的关系而言，当事人适格与一般人格能力的当事人能力及诉讼能力不同。2、当事人适格的判断基准

一般的情形下：请求认可判决所应保护的法律利益的归属主体为正当原告，相对的人则为正当的被告。

第四章当事人

根据诉的类型：给付之诉：主张诉讼标的之给付请求权的人为正当原告，原告所主张的义务人为正当的被告。确认之诉：有确认利益时，当事人适格（例外，有对世效的确认诉讼）形成之诉：通常，法律条文明文规定应当作为原告和被告的人

例外的情形：第三人诉讼担当：取代实质的适格者（实质性利益归属主体）或与之并列作为当事人实施诉讼、接受本案判决的资格，即第三人被视为适格当事人。固有必要的共同诉讼：为了一并解决围绕一定法律关系的纠纷的全体利害关系人，只要不是全体共同起诉或被诉，就不能接受本案判决的诉讼。全体共同作为当事人始认可当事人适格。判决效扩张至第三人的情形：为了确保受判决效影响的第三人的程序利益。第四章当事人3、当事人适格与否及其判断当事人适格属于诉讼要件，欠缺时，驳回起诉。法院依据职权调查是否适格（职权调查），但判断资料原则由当事人收集（辩论主义），但判决具有对世效的时候，采用职权探知主义。

如果对不适格当事人作出的本案判决，效力如何？可以通过上诉撤销，但一经确定，原则上不能再审。六、诉讼担当为担当人的法定债权人的代位诉讼法定诉讼担当：法律赋予第三人诉讼实施权股东代表诉讼

区分所有物业管理人

职务上的当事人：为权利义务归属主体

任意的诉讼担当：第三人基于权利义务归属主体的本人的授权取得当事人适格：选定当事人

第四章当事人任意的当事人以本人的授权为基础，是否可以无条件认可呢？答案：冲击律师代理制度，且法律禁止为了实施诉讼行为而转移财产管理处分权，即诉讼信托的禁止。

学说：

正当业务说：原则上禁止，但出于正当的业务上需要时实质关系说：其前提与法定诉讼担当一样，区分为担当人的任意诉讼担当与为本人的任意诉讼担当。首先，为担当人的任意诉讼担当如果对他人权利关系有关的诉讼实施具有自己固有的利益时可以，比如债权的让渡人在围绕该债权实施诉讼以及房屋的让渡人在针对不法占有人交付请求的诉讼中。另外，针对本人的任意的诉讼担当在其与权利主体具体有同等程度或之上与权利关系有关知识时可以，比如建筑物租赁的管理人等第四章当事人六、判决效的扩张与当事人适格1、具有对世效的判决的情形：人事诉讼与社团关系诉讼（多半是形成诉讼），判决具有对世效，如何确保纠纷解决的实效性，第三人程序保障的方法有：

主体面：告知第三人诉讼系属，赋予其诉讼参加的机会程序原则面：处分权主义、辩论主义的限制、职权探知主义的采用结果（判决）面：

股东大会决议撤销等法人内部决议的效力引发争议的诉讼中，原告是法定的，但被告适格没有明文规定，如何确定呢？判例：法人学说：通说：法人

有力说：直视纠纷的实质，对决议的效力于原告正好相反的利害关系人，例如被原告主张无效的决议所选任的理事等为被告。

福永说：第一次的被告（法人），自称理事等超过一半成员的具有特别利害关系的人也具有被告适格（第二次的被告），构成共同被告（固有必要的共同诉讼）。

中岛弘雅：原告股东之外的公司关系人可以分为与原告对立的股东、雇员以及不属于任何一派没有积极关心的普通股东、雇员。被告适格为代表前者的人与代表后者的法人组成。

山本克己：首先，在诉讼合法成立的第一个阶段，为避免原告为选择被告二困惑，认可法人被告适格；其次在第二个阶段，与纠纷具有具体利益的成员可以共同诉讼参加或共同诉讼辅助参加的形式作为当事人实施诉讼行为。为了保障其参加的机会，原告必须向关系人告知诉讼。第四章当事人七、诉讼承继1、意义

定义=诉讼系属中从当事人一方继受实体法上地位的第三人成为新的纠纷主体，作为当事人续行之前的诉讼。相反原则，当事人恒定主义=系属中的权利变动不影响当事人适格

趣旨：诉讼经济效果：新当事人继受旧当事人形成的诉讼状态=裁判资料之外，提出机会等程序上的地位。因此，自白的拘束力以及错过时机攻击防御方法提出限制等由新当事人继受。此外，基于起诉等时效中断以及期间遵守等效果亦同。种类：当然承继：有一定事由当事人发生

参加承继·引受承继：有关系人的请求始得发生。2、当然承继=基于实体法上承继原因法律上当事人发生诉讼当事人交替的情形原因：当事人死亡、法人合并而消灭、一定资格人的资格丧失、选定当事人全体的资格丧失、破产程序开始的裁定、破产程序第四章当事人3、参加承继·引受承继参加承继=承继人自身以请求方式获得当事人的地位引受承继=因对方当事人请求从而获得承继人的当事人的地位趣旨：诉讼系属中诉讼标的物让渡的时候，以承继人作为当事人参加诉讼，继续审理，一举解决与承继人之间的纠纷。原因：当事人生存中，纠纷基础的实体关系发生特定继承导致第三人取得纠纷主体的地位。第五章诉一、诉的概念与起诉1、诉=原告就其与被告之间的一定主张（请求）在法律上是否适当要求特定法院审理判决的诉讼行为。诉与（诉讼上的）请求

法院请求（action）送达原告被告诉=要求法院审判的诉讼行为请求（=诉讼标的）审判对象2、起诉

一审诉讼程序的开始：民诉因原告起诉而开始。无诉即无审判。处分权主义（=诉讼开始、审判范围的设定，诉讼终结委于当事人意思）

起诉的方式：原则上诉状，例外口头。

诉状的记载事项第五章诉诉状必须具体表明谁对谁提出请求。

必要的记载事项：当事人及法定代理人+请求的趣旨与请求的原因所谓请求的趣旨=审判要求的表示，对应请求支持判决的主文。请求的原因是特定请求所必要限度内的事实（狭义的请求原因）。识别说（此权利关系与彼权利关系可识别）与理由记载说之分（原告权利主张正当的必要事实）任意的记载事项：作为请求理由的具体事实（广义的请求原因或主要事实）与请求理由事实有关的事实（间接事实中重要的以及证据）二、诉的类型

给付之诉：现在的与将来的诉的三种类型确认之诉：积极的与消极的

形成之诉：形式的形成诉讼1、给付之诉=主张给付请求权分类：现在与将来（履行期是否在基准时【事实审的口头辩论终结时】到来）第五章诉除非有提前请求的必要，否则不能提起将来给付之诉。

判决：支持原告请求=给付判决，既判力+执行力驳回原告请求=确认判决，给付请求权不存在具有既判力2、确认之诉=特定权利存否之主张

确认的对象原则上仅限于权利义务，但例外的（事实关系）

种类：积极的：权利存在消极的：权利不存在

判决：都是确认判决3、形成之诉=变动特定法律关系的法律地位的主张

种类：实体法上的形成之诉：实体法上的法律关系变动

诉讼法上的形成之诉：诉讼法上的法律关系变动

形式性形成之诉：虽以变动法律关系为目的，但诉讼标的之形成原因或形成权非法定

判决：：支持=形成（既判力、形成力）

驳回=确认（既判力）第五章诉三、诉讼要件1、诉讼要件=本案判决的前提要件（非诉讼成立要件）。口头辩论终结时还没有具备的话，驳回判决（诉讼判决）。【诉讼要件的分类】与法院有关管辖权与当事人有关实在、当事人能力、当事人适格与行为有关起诉的合式性（=诉状合式+有效送达诉状）

诉讼成立过程中的诉讼能力、代理权与诉讼标的有关重复诉讼禁止、再诉禁止、诉的利益、请求合并以及诉讼中新诉提起等具备各自要件2、诉讼要件的审判

调查的开始：职权调查事项与抗辩事项诉讼要件中大部分都是职权调查事项，抗辩事项有仲裁契约、不起诉合意等调查资料的收集：职权探知主义与辩论主义

裁判权、专属管辖、当事人能力等根据诉讼要件的公益性进行分类（职权探知主义）

任意管辖、诉的利益、当事人适格

（辩论主义）第五章诉

职权审查方式的提倡=一方面同辩论主义型限定于当事人的提出资料，但不受自白拘束的折中类型。通说认为，属于辩论主义型的诉的利益、当事人适格，属职权探知型的有当事人能力、诉讼能力、重复诉讼禁止等采用职权审查方式。

诉讼要件的审判与本案的审判虽然诉讼要件审理与本案审理同步进行，但诉讼要件是本案判决的前提，诉讼要件的判断必须先行于本案判决。三、诉的利益1、意义广义的：就诉讼请求当否作出本案判决的正当利益或必要性

狭义的：在具体案件中通过本案判决解决与诉讼标的有关争议的必要性

灵活性很高的诉讼要件，委于法院的裁量判断。2、广义的诉的利益（权利保护的资格）----法律上的争讼与审判权的限界

法律上争讼两个标准：诉讼标的是当事人之间具体的权利义务或法律关系+对围绕诉讼标的攻击防御方法可以适用法律。3、狭义的诉的利益（权利保护的利益）第五章诉各种诉共通的利益：起诉没有被禁止（重复起诉、再诉）+没有抑制诉讼解决的事由（不起诉合意、仲裁契约、原告已经得到了认可同一请求的确定判决）+诉权行使非滥用给付之诉的利益问题：将来的给付之诉：不能合理期待履行+不即时给付违反债务本旨确认之诉的利益：区分对向与利益：资格与利益（不问时间；原则只考虑现在，例外过去的事实关系+过去法律关系）确认利益的内容=即时确定的利益：必要性+适当性（三种情形）适当性例子：积极与消极并存时，不能请求消极确认；请求确认形成权或请求权的时候；请求确认将来的权利关系，如果考虑到事后变动的可能性。

形成之诉的利益=法定第六章诉讼标的一、诉讼标的之意义诉讼标的=诉讼上的请求（本案判决的对象）作为诉的内容是原告（通过法院）向被告提出一定的权利主张=民诉中的审判对象。二、诉讼标的论争（诉讼大小的基本单位）1、四块试金石：请求的合并、诉的变更、重复诉讼禁止、既判力的客观范围2、诉讼标的理论

旧诉讼标的理论或旧实体法说=实体法上的请求权或形成原因新诉讼标的理论或诉讼法说（一分肢说与二分肢说）新实体法说：实体法上真正值得保护的法律地位二分肢说：要求的给付（诉之声明+事实关系）；如果仅以接受给付的地位为基准=一分肢说

第六章诉讼标的【旧说与新说之比较】旧说新说诉讼标的A诉讼标的B诉讼标的C（受领权或法律地位）实体权A实体权B实体权A（法律观点）实体权B旧说新说A基于侵权行为产生损害赔偿请求权C损害赔偿金的受领权B基于违反合同产生损害赔偿请求权

诉讼标的2个诉讼标的1个选择合并没有必要

诉的变更攻击防御方法变更

不涉及重复诉讼涉及重复诉讼

既判力不遮断遮断后诉请求的趣旨：被告支付原告700的判决要求

第六章诉讼标的三、相关问题1、选择性合并=为避免两次给付即请求合并的一种，对于2个请求的相互关系是法院认可其中之一作为另外一个的解除条件。四、请求事项与判决事项=处分权主义处分权主义=民事诉讼的开始、终了以及诉讼标的特定（纠纷处理范围的特定）由当事人自己决定的原则。此乃私法自治原则在民诉中的体现。申请事项必须判决事项四、部分请求=就数量上可分的一个请求权数量上的一部分请求给付。部分请求论=部分请求判决确定后是否可以就残余请求起诉=是否既判力遮断部分请求的诉讼标的如何构成（与诉权滥用禁止分割的看法不同。）

理论状况：全面肯定说；明示；信义则；程序保障说；全面否定说（诉讼标的=既判力说；信义则上失权效说）第六章诉讼标的四、起诉的效果1、起诉会引发种种诉讼上的效果以及私法上的效果。

发生诉讼系属。起诉会发生诉讼系属。所谓诉讼系属，即案件处于法院可以判决程序审理判决之状态。诉讼系属意味着诉讼在因判决确定、诉讼和解或撤诉、放弃或认诺请求等方式终了之前继续。

虽然没有明文规定诉讼系属具体何时发生，但通说认为诉状送达被告时发生诉讼系属。诉讼于原告、被告及法院三方主体同时具备时始得成立，因为诉状如果不能送达被告，裁判长则会驳回诉状。此外，原告向法院提交诉状的时候，裁判长应当审查诉状。在这个限度内，法院与案件于诉状送达被告前已经有所关联。德国法区分这种状态与诉讼系属，将之称为“系属（Anhangigkeit）”。日本民事诉讼法学中并没有特别的称谓。

诉讼系属伴随着种种诉讼上的效果。第一，起诉时存在的法院管辖权不会因此后管辖权发生原因的变动而消灭，即管辖恒定。第二，可以发生反诉、诉讼参加、诉讼告知。第三，只要诉讼系属的状态持续，那么对同一案件重新起诉就不合法而应被驳回。第四，起诉所特定的诉讼上的请求仅在符合法律规定的特定要件时方能变更。1、重复（二重）起诉禁止=法院系属的案件，当事人不能再次起诉。第六章诉讼标的私法上的效果：起诉会产生种种私法上的效果，比如消灭时效以及取得时效的中断、起诉期间等其他法律上期间遵守的效果、善意占有人的恶意拟制的效果、票据法上偿还请求权有关的消灭时效的进行开始等。时效中断与法律上期间遵守的效果在起诉时发生（诉状提出）。善意占有人的恶意拟制为诉状送达被告的时间。票据法上偿还请求权的消灭时效的进行也是诉状送达被告，被告知道起诉的时间开始。撤诉以及驳回的情形下，时效中断的效果溯及性消灭。期间遵守的效果以及善意占有人的恶意拟制自撤诉及驳回时消灭。虽然票据法上偿还请求权消灭时效进行开始的效果是否受撤诉及驳回的影响存有争议，但时效应视为自始没有进行。此外，值得注意的是，原告诉状中记载的取消权、解除权、抵销权等形成权行使的意思表示自诉状送达时发生，但这并非起诉所伴随的私法上的效果。该效果是否会受到撤诉以及驳回的影响，应当从行为的性质以及当事人的意思解释加以判断。第六章诉讼标的

时效中断的效果=于起诉时发生。时效中断的效果因撤诉或驳回起诉而溯及既往的消灭，但是不会因诉讼的移送而消灭（因为诉讼移送旨在确保时效中断的效力）。此外，系争物让渡情形下的承继人参加或继受该诉讼也会自起诉时溯及既往的发生时效中断以及法律上期间遵守的效果。

不限于债权人提起的给付之诉，原告提起债权关系的积极确认之诉也会发生时效中断。不仅如此，根据判例的看法，在对方当事人提起的消极确认之诉中，被告提出答辩书要求法院作出驳回原告请求的本案判决时也发生时效中断。第七章诉的客观合并一、总说1、基本形态与复杂诉讼形态基本形态复杂诉讼形态单一主体提出单一请求复数请求诉讼多数当事人诉讼XYXYX1Y1XYX2Y2Z2、复数请求诉讼=同一程序中的数个请求同时或异时作为审判的客体

相反多数当事人诉讼=同一程序中3个以上的当事人参与。

优与劣优点：减轻当事人诉讼实施上的负担+如果是相互关联的请求，可以回避审理重复与矛盾判断缺点：审理的繁杂化+引起诉讼迟延

各种合并原始的合并=原告最初便在一个诉中提出数个请求（固有的诉的客观合并）

第七章诉的客观合并后发的复数（诉讼系属中的合并）原告诉的变更；被告提起反诉；原告或被告提起中间确认之诉；法院合并辩论以及判决的合并二、请求的合并=固有的诉的客观合并1、意义=一个原告对一个被告在一个请求中要求审判数个请求。如果诉讼伊始便存在请求的合并，可以称为固有的诉的客观合并。

因为以诉讼标的为基准，所以受标的论影响2、合并的要件

原则上并不需要请求相互之间的关联性。要件宽松原因：作为不得不应诉的被告而言，在同一程序内审判更方便。因为是诉讼伊始便合并，所以并无诉讼迟延以及防御困难之虞，也没有必要考虑审级的利益。要件：A各个请求可以依据同种诉讼程序进行审判+B合并不为法律所禁止+各请求为受诉法院所管辖

第七章诉的客观合并3、合并的样态【合并的三种类型与诉讼标的】单纯合并预备性合并选择性合并AandBAthenBAorB诉讼标的并列第一顺位第二顺位并列

两立不能两立两立（同一目的）

同一地位

旧诉讼标的理论

单纯合并=原告不附加条件对数个请求都请求审判

例如：借款与价款（实体法上无关联性）；租金不付便请求返还（有关）

预备性合并=实体法上不能同时成立的数个请求，无条件请求法院审判某请求（主位请求），同时以认可为解除条件，请求审判其他请求（副位请求=预备性请求）例如：主位请求买卖价款，以买卖无效为前提预备性请求返还标的物。（不允许辩论分离）第七章诉的客观合并选择性合并=数个请求中，任何一个被法院认可为解除条件，请求对其他请求审判。法院如果支持数个请求中的一个，即便对剩余请求不做审判亦可，但对于原告败诉而言，必须驳回全部请求。（不得分离辩论）

选择性合并是在旧诉论者解决请求权竞合与形成权竞合的一个道具，新诉中没有认可的并要。4、合并请求的审判合并要件属于职权调查事项。欠缺时作为独立之诉处理，职权分离辩论。

终局判决

单纯合并预备性合并选择性合并全部判决判断所有请求主位请求认可判决其中之一认可

或主位驳回+副位请求终局或全部驳回部分判决辩论不能分离时不可不可不可第七章诉的客观合并三、诉的变更、中间确认之诉、反诉XY诉的追加型变更XY诉的交换型变更

请求XorY中间确认之诉XYXY反诉1、诉的变更=诉讼系属后，原告变更当初起诉所请求审判的事项样态：请求的范围（原告利益主张的限度）扩张或缩减（金额）

请求同一性的变更追加型变更单纯、预备、选择合并交换型变更··追加变更与撤诉组合型

请求理由之攻击防御方法的主张变更并非诉的变更。比如在所有权确认请求中，当初主张承继取得，后来主张原始取得。第七章诉的客观合并要件：请求的基础不变+审理新请求不会造成诉讼程序迟滞+事实审的口头辩论终结前

请求的基础不变：社会生活事实同一或与一系列纠纷有关请求同一性不变，主张限度变更时没有变更请求的基础同等数额的金钱请求，从价款变为毫无关系的借款时变更了请求的基础不会造成诉讼程序显著迟延。在本金请求基础上加利息请求没有变更请求的基础，但会造成迟延。事实审口头辩论终结前2、中间确认之诉=对构成诉讼标的之权利关系存否的前提法律关系（先决关系）之存否请求确认判决的请求。比如在以所有权为基础请求交付的诉讼中，请求确认诉讼所有权。3、反诉=诉讼系属中的本诉程序内，被告向原告起诉。分类：反诉可以分为单纯反诉与预备性反诉。单纯反诉是无条件请求法院就反诉请求作出判决的请求。预备性反诉首先是要求法院针对原告的请求作出驳回起诉或驳回请求的判决请求，当这个请求没有被法院认可的时候方请求法院对自己请求作出判决。第七章诉的客观合并反诉的条件：（1）本诉与反诉具有关联性=反诉的对象请求与本诉请求或攻击防御方法具有关联性。所谓本诉请求与反诉请求具有关联性是指本诉请求与反诉请求在请求的内容或请求的发生原因事实具有共通性。基于同一事故提出损害赔偿请求的本诉与反诉、基于买卖合同交付标的物请求的本诉与买卖价款支付请求的反诉都是典型的例子。

所谓反诉与对本诉请求的防御方法有关联性是指反诉请求与针对本诉请求的抗辩及再再抗辩在内容或发生原因事实上具有共通性。比如，针对原告提出的金钱请求，被告提出抵销抗辩并就超过抵销数额的部分请求给付判决的情形、针对原告基于所有权提出的返还原物请求，被告主张留置权的抗辩并反诉请求支付该被担保债权的情形。如果该当攻击方法不合法或者因错过时机提出而被法院驳回的情形下，反诉便不合法。关联性要件是为了避免与本诉毫无关联的反诉请求以保护原告即反诉被告的利益。如果反诉被告同意或者没有异议而应诉就满足了这个条件。第七章诉的客观合并（2）反诉的诉讼标的。本诉请求如果被法院驳回，那么主张与本诉不同的其他诉讼请求便是反诉的合法要件之一。比如在原告提起的房屋所有人确认之诉中，法院以原告并非该房屋所有权人为由驳回其请求时，判决理由中即使认定该房屋为被告的所有物，被告作为该房屋所有人的地位也不因既判力而确定。是以，被告可以提请法院确认自己是该土地的所有权人。相反，被告提起确认原告并非该土地所有人的反诉就不合法。其原因在于，驳回原告请求的判决已经通过既判力确定原告并非所有人。（3）本诉的系属。反诉欲合法，必须本诉在系属中，且事实审的口头辩论没有终结。本诉撤回之后，就不能提起反诉了。反诉提起之后，便不再受本诉命运的左右。本诉如果因为不合法被法院驳回或被当事人撤回，或本诉因请求的放弃、认诺及诉讼和解而终结，反诉皆不受其影响。第八章诉的主观合并一、多数当事人诉讼

同时的多数2人以上同方2人以上同格----共同诉讼2人以上具有主从关系—辅助参加3人以上相互对立--独立当事人参加诉讼（三面）

任意的当事人变更异时的多数----当事人的交替诉讼承继当然承继

参加承继

引受承继1、意义：一个诉讼程序中只有一个原告和一个被告对立的诉讼形态叫做单独诉讼。理论上，这是民事诉讼的基本形态。相对，3人以上的当事人同时或在不同的时间参与一个诉讼程序的诉讼形态叫做多数当事人诉讼。在共同诉讼中，居于同一方的复数当事人称为共同诉讼人，如果是原告方则称为共同原告，如果是被告方则称为共同被告。共同诉讼可以分为许可单独诉讼的共同诉讼形态与原则上必须共同诉讼的形态。前者为通普通的共同诉讼。后者为必要的共同诉讼。第八章诉的主观合并2、趣旨：避免对共通的争点重复审理；节约当事人和法院的劳力；确保纠纷解决的统一性3、种类普通共同诉讼人一人的诉讼行为是否对其他人产生影响必要二、普通共同诉讼=各共同诉讼人不受其他共同诉讼人所烦扰，拥有独立实施诉讼的权能，毋庸法律保障合一确定的共同诉讼1、例如：数个被害人向同一加害人提起的损害赔偿请求诉讼；数个连带债务人与连带保证人为被告的诉讼；主债务人与连带保证人为被告的诉讼2、要件：客观要件（请求可以同种程序处理、共通管辖权）与主观要件（各自请求相互之间具有关联性或共同性，包括权利义务共通、权利义务的原因共通、权利义务同种三种情形。）A共通=基本上是指权利义务的内容具有密切的法律关系诉讼标的之权利义务B同一事实上或法律上的原因所引起C因为同种，事实及法律上同种原因所引起

第八章诉的主观合并A：对数人提起同一物的所有权确认请求；数个连带债务人的支付请求B：数个被害人对同一加害人的损害赔偿请求C：拥有三间房屋的X向各个房屋的承租人提起房租支付请求诉讼；保险公司X对保险合同人YZH提起保险费支付请求诉讼的情形等。

、共同诉讼人独立的原则=共同诉讼人之一对对方当事人实施的诉讼行为、对方当事人对共同诉讼人之一所实施的诉讼行为，以及共同诉讼人之一所发生的事项对其他共同诉讼人没有影响。

共同诉讼人独立原则的修正=共同诉讼人之间的证据共通（判例看呢定），但主张不共通（判例否定，无积极抵触行为时有效）3、同时审判申请共同诉讼（辩论分离禁止）=属于通常共同诉讼的诉讼形态中，原告对共同被告的请求在法律上不能相互并存的时候，基于原告的同时审判申请，法院分离辩论的权限受到限制。要件：原告请求在法律上不能相互并存；事实审的口头辩论前原告提出申请三、必要的共同诉讼=所谓必要的共同诉讼，即诉讼的对象有必要对全体共同诉讼人合一确定的共同诉讼类型，还可以将之称为合一确定诉讼或特别共同诉讼。所谓合一确定的必要就是判决内容不能针对各共同诉讼人逐一区分，全体共同诉讼人必须一样。第八章诉的主观合并根据是否有必要采取共同诉讼形态（是否仅仅全体共同才当事人适格）可以分为固有必要的共同诉讼与类似必要的共同诉讼必要的共同诉讼的审判合一确定的必要修正共同诉讼人独立的原则1、诉讼资料的统一

共同诉讼人之一所实施的诉讼行为仅在为全体利益时生效：

一人争议对方的主张，视为全体争议

共同被告中一人应诉，撤诉仍需全体同意即使一人期日出庭，不能就此归咎缺席者不出庭的不利益

（非为全体利益的情形）

请求的放弃、认诺、裁判上的和解、自白、上诉权的放弃等

对方对共同诉讼人之一所作的诉讼行为，不论有利与否对全体生效2、诉讼进行的统一A审理判决的统一。不得分离辩论或作出部分判决B程序的中断中止。一个人中止中断的原因对全体发生诉讼进行停止C上诉期间。全体上诉期间经过，判决方才确定；一人上诉，全体上诉第八章诉的主观合并固有的必要共同诉讼：选定基准：管理权说（实体法说=管理处分权或法律上的利益归属形态=实体法上数人必须共同管理处分的财产涉讼+引发他人间权利关系变动的形成之诉）；利益衡量说；利益共同说具体例子：A共同职务执行所要求：数个财产管理人对破产财产、数个选定当事人诉讼B引起他人间权利关系变动的形成之诉：第三人提起婚姻无效撤销之诉【夫妇为共同被告】、第三人提起收养关系的无效撤销之诉【养亲子为共同被告】C与共同所有关系有关的诉讼：类似必要的共同诉讼=个人对于请求都单独适格，可以分别诉讼，但既然共同起诉或应诉的话，对诉讼标的就必须合一确定判决的共同诉讼例子：数人提起公司设立无效之诉、股东大会决议撤销或无效之诉、数个债权人的债权人代位诉讼、数个抵押权人的撤销诉讼、数人股东代表诉讼第九章多数当事人诉讼一、诉讼参加=对系属中的诉讼结果有一定利害关系的第三人参与该诉讼程序拥护自己的权利·利益。作为当事人参加独立当事人参加以当事人以外的身份参加辅助参加1、独立当事人参加=诉讼系属中，第三人对原告与被告双方或一方各自提出自己的请求，并请求就原告的请求一起做出不矛盾的判决独立当事人参加诉讼的构造原告X被告YZ第三人

共同诉讼说。两当事人对立的诉讼的基本构造与独立当事人参加诉讼准用的必要的共同诉讼，将Z视为X或Y的共同诉讼人；主参加合并诉讼说，即XY之间的本诉与Z将X以及Y作为共同被告的诉讼，这是一种T字形合并；3个诉讼合并说，即XY间、ZX间以及ZY间三个诉讼合并。这些观点不论哪个都维持两当事人对立的诉讼构造，并在此基础上说明独立当事人参加诉讼的构造。2、要件：他人间诉讼系属中+参加理