采购法务与合同管理第3-最后章

采购法务与合同管理谁说大象不能跳舞？课程简介按照考试大纲要求讲授，结合中国合同法以及其他与采购相关法律知识、法律原理，突出案例教学。立足教材，把握基础，突出考试重点。第一章合同概述合同的概念与特征合同的内容和形式合同的订立与效力合同的履行合同的担保合同的变更和转让合同权利义务的终止违约责任法律适用及争议的解决方法一、概念

《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二条明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在合同关系中，享有权力的当事人一方又称为债权人，负有义务的当事人一方又称为债务人。第一节合同的概念与特征二、合同特征：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议；合同是两个或者两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为；合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。三、合同的种类：（1）双务合同与单务合同（2）有偿合同与无偿合同（3）无名合同与有名合同（4）诺成合同与实践合同（5）要式合同与不要式合同（6）主合同与从合同

1、双务合同和单务合同

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。在实践中，大多数的合同都是双务合同，单务合同比较少见。

2、有偿合同与无偿合同

实践中，绝大多数反映交易关系的合同都是有偿的，如买卖合同、租赁合同、加工承揽合同、运输合同、仓储合同等，而无偿合同数量比较少。而有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，如自然人之间的保管合同、委托合同等，双方既可以约定是有报酬的即有偿的保管、委托，也可以约定为没有报酬即无偿的保管、委托。

3、有名合同与无名合同

对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过约定来改变法律的规定。根据合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。可见，当事人可以自由订立无名合同。

4、诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否需要交付标的物分。诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同等。实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。例如赠与合同，必须由赠与人将赠与物交给受赠人，合同才成立，又如小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交给保管人，合同才能成立。实践中，大多数的合同都属于诺成合同，少部分为实践合同。

5、要式合同与不要式合同

对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循法律规定。

6、主合同与从合同例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。

第二节合同的内容和形式合同条款合同中的权利和义务合同形式格式条款

相关概念：1、合同的内容：即从法律文书上看，合同内容就是合同条款；从法律关系上看，合同内容就是权利和义务。2、合同形式：指当事人合意的变现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。从表现形式看分为口头形式、书面形式和其他形式。一、合同条款：1.提示性的合同条款:（1）当事人的名称或姓名和住所（2）标的（3）数量和质量（4）价款或者酬金（5）履行的期限、地点和方式（6）违约责任（7）解决争议的方法1、合同权利

又称合同债权，指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利。请求权给付受领权相对权平等权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力二、合同中的权利与义务

2、合同义务主给付义务：指合同关系中所固有的，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务：不具有独立意义的、仅具有辅助主给付义务的功能，不决定合同的类型。三、合同的形式1、口头形式：当事人只用语言为意思表示就可以订立合同，而不用文字表述协议内容的形式。2、书面形式：指以文字变现当事人所订立合同的形式。主要包括合同书、信件和数据电文。

案例：甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。3个月后，乙企业提出以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。

问题：双方当事人达成的口头协议有无法律效力？为什么吗？四、格式条款定义：当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。规制：（1）在合同订立制度上对于采用格式条款订立合同的一方当事人进行限制、课加特别的义务；（2）直接规定了某些格式条款的无效以及条款的解释规则。第三节合同的订立和效力一、合同订立与成立1.合同的订立又称缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成的状态和过程。2、合同的成立

合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。其要件为：第一，必须存在双方或者多方合同当事人。第二，必须对合同主要条款达成意思一致。第三，必须要经过要约和承诺两个阶段。

3、要约（1）概念及成立要件

要约是一方当事人向另一方提出的愿意按一定的条件与对方订立合同，且一旦要约被对方接受即可对提出要约的一方产生法律约束力的一种意思表示。A、应有订约能力的特定人做出的意思表示。B、内容必须正确、完整和具体。C、要约人必须有订立合同的目的并愿意接受其约束。D、必须向特定的人发出。E、必须送达受要约人。

（2）要约邀请要约邀请，又称为引诱要约，根据《合同法》第15条之规定：是指：希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

要约与要约邀请的比较

①要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请（要约引诱）是当事人表达某种意愿的事实行为，是希望他人向自己发出要约的意思表示。②要约中含有当事人愿意承受拘束的意旨；要约邀请本身无任何法律意义。③要约的内容要具备订立合同的必要条款；而要约邀请则不必具备。

微软的行为是否为要约？微软2009年2月2日宣布，该公司已经向雅虎董事会提交收购报价，计划以每股31美元收购后者全部已发行普通股，交易总价值约为446亿美元。微软计划以一半现金、一半股票的方式完成这一交易，雅虎股东可以选择获得现金，还是固定数量的微软普通股。微软的收购报价较雅虎1月31日的收盘价19.18美元溢价62%。

案例1：

某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出咯一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否提供供应。如有充足货源，我公司欲速购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商有关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个火车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个火车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场主回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经发运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约在先，并向法院起诉。

问题：果品公司是否违约？是否承担赔偿责任？

案例1：原告：某市建设水泥厂

被告：某市食品公司

被告因建造大楼急需水泥，遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，均先后回复函电告知备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电同时即派车给被告送去50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂生产的水泥质量较好，且价格合理，遂向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”函电发出后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。

（3）要约的法律效力1、到达后的要约对受要约人的效力对于受要约的效力表现在受要约人一经承诺，合同即告成立。当然，受要约人要约是否承诺有选择权，且如不承诺也不必告知要约人。也即到达的要约在承诺前对受要给人没有法律约束力。2、到达后的要约对要约人有法律约束力

这种法律约束力表现在要约人只有在收到要约之后至作出承诺之前，要约人才能变更要约的内容，撤销要约以及在受要约人承诺到达后，即可义务与受要约人成立合同关系。（4）要约的撤回和撤销A.要约的撤回，是指要约人在发出要约之后，在其未到达受要约人之前将该要约取消，使其失去作用。B.要约的撤销，指要约到达受要约人后，在受要约人做出承诺之前，将该要约取消，从而使要约的效力归于消灭。致使要约撤销的几种情况。(1)要约中指定了承诺期限，受要约人在规定期限内没有作出承诺；(2)要约被要约人合法撤回或撤销；(3)要约被受要约人拒绝。包括不接受要约或不完全接受要约两种情形。

4、承诺与反要约（1）承诺承诺是指受要约人在要约的有效期内，按照要约所指定的方式对要约内容表示同意一种意思表示。

承诺的有效条件1、必须由受要约人作出。2、必须在规定的时间内到达要约人。3、必须是接受要约内容的意思表示。4、必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。5、做出的方式必须符合要约中的要求。（2）反要约指承诺对要约进行实质性修改，从而构成新要约。（3）对价指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭到某种损失的事实要素；是对履行义务当事人一方的某种回报。

二、合同生效

指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力。

1、合同成立与合同生效一般来讲，合同生效的起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而且在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。（1）行为人具有相应的民事行为能力。（2）不违反法律或社会公众利益。（3）意思表示真实。2、合同的生效要件

案例

某制衣厂（甲方）为生产高档毛衣向机械厂（乙方）订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方要求乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用书面形式为由，要求认定合同不成立，并退货。

问题:甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律根据？此案应如何处理？三、无效合同1、概念：指严重欠缺合同生成要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。

四、可撤销合同1、概念：当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行驶撤销权而是已经生效的合同归于无效。

五、效力待定合同指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。表现：

限制民事行为能力人订立的合同；无权代理人订立的合同；无处分权人处分他人财产而订立的合同。追人权：法定代理人、代理关系中本人、财产所有人对有缺陷的合同事后予以承认的单方意思表示。撤销权：指相对人在权利未予追认前，将成立该合同的意思表示撤回。催告权：指相对人在合同成立后，催促权利人在一定期限内明确答复是否承认该合同。六、附条件和附期限的合同1、附条件合同指当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为该合同生效或者解除的依据。2、附期限合同期限是以一定时间或期间的到来对合同的效力起限制作用，只有尚未到来且必然到来的时间和期间才能作为附期限合同中的期限。

七、合同无效或撤销的法律后果1、返还财产2、折价赔偿3、赔偿损失

第四节合同的履行一、履行的概念

指合同规定义务的执行，是合同目的实现的根本条件，也是合同关系消灭的最正常的原因。二、履行的原则1、适当履行原则2、协作履行原则3、经济合理原则4、情势变更原则三、履行规则

指合同的双方当事人按照合同约定，正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。四、履行抗辩权

指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。其作用在于通过行驶这种权利而使对方的请求权消灭，或者效力延期。1、同时履行抗辩权2、不安抗辩权3、先履行抗辩权

案例1某粮油公司（甲方）引进一套生产色拉油的设备，在还未开工时，2000年11月20日某工厂（乙方）因年终将给职工分发一些福利用品，找到甲方购买色拉油。因该公司要一个月以后才能正式生产，所以它与乙方签订的合同明确规定在一个月后生效；而乙方也向甲方提出在12月30日前必须交货。到了12月30日，乙方未收到甲方的色拉油，便去电话催问，要求甲方最迟在2001年1月1日必须交货，否则即解除合同。甲方答复到时保证送货。但1月3日，甲方才将乙方需要的色拉油送到乙方。乙方拒收，甲方认为乙方违约，向法院起诉，要求乙方收货并支付货款。问题：甲方是否可以推迟交货？乙方是否违约？

第五节合同的担保一、合同担保概述指对合同义务的履行所提供的保障。1、担保的特征从属性、补充性、保障性。2、担保的种类（1）根据担保标的物的性质分：人保、物保和金钱保。（2）根据担保方式不同分：法定担保和约定担保。（3）根据所保障的债务人的债务范围分：一般担保和特殊担保。（4）原担保和反担保

二、保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所伯的一种担保时，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。三、抵押

指债务人或第三人不转移财产的占有权，而将财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。四、质押

指债务人或第三人将其某项动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。1、动产质押2、权利质押五、留置权

指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，当债的一方逾期不履行债务时，合法占有债务人财产的一方有权扣留物品并享有对该物品的优先受偿权。六、定金

指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的，在合同订立或在履行之前，支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

订金和定金的区别是什么？

定金”是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。相比之下，“订金”虽不是法律上的“定金”，但在签合同时，却经常使用。一字之差，意思大相径庭。合同中，如果写的是“订金”，一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能得到原额。

第六节合同变更与转让一、合同变更广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。（1）合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。（2）合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改变债权人或债务人的现象。我国合同法上的合同变更，是指合同内容的变更，即通常所谓的狭义的合同变更。二、合同变更的法定形式

1、法定变更2、裁判变更3、协议变更三、合同变更的效力

1、原则上仅向将来发生效力；2、仅对变更的部分发生法律效力；3、不影响当事人要求赔偿的权利。

案例某银行于1995年10月5日向乙公司提供了一年期人民流动资金贷款，1996年10月5日到期。贷款合同订立时，丙公司向贷款银行出具信用保证书，保证期限为1996年10月4日到1997年10月3日，贷款到期后，乙公司没能偿还贷款。1996年12月20日，银行与乙公司签订一份协议，就该贷款的还款事宜作了安排，约定“还款期限为：乙公司保证在1997年5月底清偿全部贷款本息”。1997年5月底，乙公司没有还款，银行将乙公司与丙公司起诉到法院。法院判：乙公司承担还款责任；丙公司不承担连带保证责任。问题：1996年12月20日，银行与乙公司签订的协议属于什么性质？对保证人的保证责任产生什么影响？四、合同转让

即合同主体的变更，指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形。1、合同转让的必备条件：（1）所转让的合同必须有效；（2）合同的债权债务必须具有可转让性；（3）合同转让必须经受让人的同意；（4）合同转让必须符合法定的程序要求。五、合同转让的形式

1、合同权利的转让又称债权的让与，指在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的情形。2、合同义务的转让又称债务的让与，指在不改变合同内容的基础上，债权人、债务人通过与第三人订立债务转让协议的形式，将债务人合同义务的全部或者部分转让给第三人承担的情形。3、合同权利义务的概括转让又称债权债务的概括转移，指合同当事人一方将其在合同中的权利义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受合同权利义务的情形。（1）协议的概括承受（2）法定的概括承受六、合同转让的效力1、合同权利转让的效力2、合同义务承担的效力3、合同权利义务概括转让的效力

第七节合同权利义务的终止一、合同终止概述1、概念：指由于一定法律事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭的情形。2、原因：A.债务已经按约定履行、B.合同解除、C.债务相互抵消、D.债务人依法将标的物提存、E.债权人免除责任、F.债权债务同归于一人、G.法律规定或者当事人约定终止的其他情况。二、合同的解除1、概念：指在合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。2、合同的种类：（1）约定解除：协议解除、约定解除（2）法定解除：A.因不可抗力致使不能实现合同目的；B.在履行届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；C.当事人一方延迟履行，经催告在合理期限内仍为履行；D.当事人一方延迟履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的；E.法律规定的其他情形

3、合同解除权的法律效力（1）合同解除的溯及力：（2）赔偿损失

四、几个重要的概念1、清偿2、提存3、混同4、抵销5、免除

案例2000年3月15日，某纺织厂与某服装厂签订一份布料买卖合同，双方约定：由纺织厂于2000年4月15日前提供真丝双绉面料1000米，服装厂先付款8万元，并于5月20日将贷款一次性全部支付。2000年4月15日，服装厂通知纺织厂按合同约定的时间交货，纺织厂回函：因设备老化，按时支付有一定困难，请求暂缓履行，服装厂因为要抢在夏季到来之前上市销售该批真丝服装，没有同意纺织厂延迟履行的要求。2000年4月25日，因纺织厂没有履行合同，服装厂致函纺织厂，要求纺织厂最迟在5月10日前履行合同，否则解除合同。2000年5月20日，纺织厂仍未履行合同，服装厂只好从别的渠道用每米90元的价格购买了真丝双绉面料1000米，总价款9万元，同时通知纺织厂解除合同，返还8万元贷款及利息，并要求纺织厂赔偿误工损失及购买布料多支付的1万元价款。2000年8月10日，纺织厂要求履行合同，称服装厂解除合同没有征得纺织厂的同意，因而合同没有解除，服装厂应当接受货物。在遭到拒绝后起诉至法院。问题：服装厂是否有权解除合同？法院会支持纺织厂的主张？服装厂能否要求损害赔偿？

第八节违约责任一、违约责任的概念及归责原则

概念：又称违反合同的责任，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。

规则原则过错责任原则：也叫过失责任原则，指当事人一方违约，还必须在主观上有过错为承担民事责任的依据的认定责任的准则。严格责任原则：又称无过错责任原则，指只要当事人一方违约，不管其主观有无过错，都要承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、违约行为及其形态

1、预期违约2、实际违约：不履行、不适当履行、加害给付及其它违约行为。

三、违约的免责事由

免责指因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由，而导致合同不能履行时，债务人将被免除违约责任。1、不可抗力条款指不能预见、不能避免的并不能克服的客观情况。不可抗力发生在合同订立之后，履行期限届满之前才可以免责。2、免责条款

案例1某村委会与村民张某签订植树承包合同。合同规定，村委会