论海上登权面临的挑战

论海上登权面临的挑战

1防扩散安全倡议的发起2002年12月9日，根据美国的信息，西班牙军舰在公海上捕获了朝鲜一艘军舰，并在含有水泥的货物下发现了15种“飞毛腿”战术弹头和推进器。然而，该船的货物清单中只有水泥。经过一系列高级磋商,美国不得不对此船放行,12月11日该船舶得以继续驶往也门。“这一事件加深了布什政府对朝鲜可能外运其核武器和导弹等敏感材料或技术的怀疑,同时也对国际法关于截留和搜查可疑船只的种种束缚感到沮丧。”2002年12月美国公布反对大规模杀伤性武器国家战略,宣称反对大规模杀伤性武器对美国而言是首位的国家安全事项,号召加强包括外交、军事、执法等方面的海上“阻禁”能力。于是,美国总统布什于2003年5月31日,在波兰克拉科夫的一次会议上发起了“防扩散安全倡议”。该倡议提出:国家结成伙伴关系,步调一致,利用各自的能力发展广泛的法律、外交、经济、军事等其他手段,禁止大规模杀伤性武器和导弹的相关设备和技术通过海陆空渠道出入“有扩散嫌疑”的国家,可疑船只一旦进入倡议参与国的领土、领海和领空,则应被扣留和搜查。它还鼓励参与国拒绝可疑运输物过境,或者在其过境加油时予以扣留。主要目标是通过情报交流、拦截等措施制止贩运大规模杀伤性武器(WMD)及相关敏感物资的活动,并将此作为协调各国活动的合作框架。该倡议的最初参与国包括澳大利亚、法国、德国、意大利、日本、荷兰、波兰、葡萄牙、西班牙、英国和美国,加拿大、丹麦、挪威、新加坡和土耳其于2003年12月加入。2004年5月31日,俄罗斯外交部发表声明,宣布加入由美国主导的“防扩散安全倡议”,成为其第17个参与国。PSI自提出以来,在美国的积极活动之下发展迅速。2003年9月4日,美国白宫新闻秘书办公室针对防扩散安全倡议公布《阻禁原则声明》。2003年10月,在伦敦的一次会议上,美国提出了制定双边登船协议,PSI参与国表示赞同。2004年美国与巴拿马、利比里亚、theMarshallIslands达成了双边协议。美国还致力于同其他20多个国家在这一方面进行磋商和谈判。自2003年9月起,PSI成员国举行了一系列的海上拦截军事演习。2003年9月10～13日在澳大利亚东北部珊瑚海由澳大利亚牵头。2003年10月13～17日,在地中海由西班牙牵头。2003年11月25～27日,在地中海由法国牵头。2004年1月11～17日,在阿拉伯海由美国牵头。2004年4月19～22日,在地中海由意大利牵头。2004年10月25～27日,在太平洋东京湾由日本牵头。2004年11月8～18日,在加勒比海由美国牵头。2公海上必须有正当的船舶登临权又称临检权。这是沿海国除条约授权的干涉行为外,军舰在公海上遇到有正当理由对船舶足够怀疑者(享有完全豁免权者除外),才有权登临检查,才能为实施登临和正当的捕获而对该船进行武力威胁或使用武力。国际法上的登临权有以下要件:2.1他船舶、飞机军舰或经正式授权并有清楚标志可以识别的为政府服务的任何其他船舶或飞机。军舰是实施登临权的主要主体,但根据《联合国海洋法公约》一百一十条第5款,“这些规定也适用于经正式授权并有清楚标志可以识别的为政府服务的任何其他船舶或飞机”。2.2外国船舶的登记权非军用或无豁免的商船和私人船舶。《公海公约》中之规定了“外国商船”。《联合国海洋法公约》规定的是“外国船舶”扩大了登临客体的范围。《联合国海洋法公约》九十五条规定“军舰在公海上有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。”九十六条规定“由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶,在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。”2.3无任何增强者的可国际公约一是条约授权,即两国缔结双边条约,授权彼此的军舰或为政府服务的船舶根据条约约定的事项对双方的商船或私人船舶进行登临检查。这一授权的效力仅局限于缔约双方,即不产生对第三国的约束力。换言之,这种基于条约的登临权不具有普遍的国际法效力。二是国际公约的规定。在现行国际法之下,一国军舰或为政府服务的船舶,在公海上对他国船舶进行登临检查只能在以下四种情况之下:(1)该船舶从事海盗行为;(2)该船舶从事奴隶贩卖;(3)该船舶从事未经许可的广播;(4)该船舶没有国籍或该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜,而事实上却与该军舰属同一国籍。2.4登登人的合理根据无论是《公海公约》还是《联合国海洋法公约》都规定了登临必须有“合理根据”。这一规定是为了防止对登临权的滥用,也是为不当登临的赔偿提供依据。2.5海域范围不同公海。《联合国海洋法公约》对公海的解释是“不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域”,比《公海公约》的解释范围要小得多。2.6临船时的先押后扣对于海盗行为《公海公约》和《联合国海洋法公约》作了类似的规定,即在公海上或任何国家管辖范围之外的任何其他地方,每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机,和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚,并可决定对船舶飞机或财产所应采取的行动。简言之,如果有证据证明该船从事海盗行为,则登临之后可以对船舶和人员进行扣押,由扣押国法院进行审判,对船舶上的财产进行处理。对于奴隶贩卖的船舶的处理两个公约中都没有特别规定,根据一般法理,应该比照海盗行为的处理程序。对于从事未经许可的广播的行为在《联合国海洋法公约》一百零九条中做出了规定,由非法广播的管辖国进行扣押和处理。登临事项的第四种,无国籍船舶,在国际上的普遍做法是各国均可管辖,理所当然由登临国进行处理。而悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜,而事实上与军舰属同一国籍的船舶,则是根据主权国家的专属管辖由军舰进行扣押和处理。以上的处理结果都是在一个基本的前提之下——就是登临被证明是合理的,反之如果登临被证明是不合理的(即不正当的),换言之,如果被登临船舶没有进行以上四种活动,而登临或扣押行为又给该船舶造成了一定的损失和损害,登临国应该对其进行赔偿。“为了防止登临权被滥用,对军舰所属的船旗国科以损害赔偿之责是有理由的。”可见对不当登临造成的损害损失进行赔偿不仅对被登临一方是必要的,对整个登临制度的合法实施也是必须的。3psi的“东南角”:进入登天权之基PSI是针对大规模毁灭性武器及其运载系统和相关材料在全球扩散所构成的日益严重的挑战的回应,主要目标是制止贩运大规模杀伤性武器及相关敏感物资的活动。而实现这一目标主要方式便是通过海上拦截可疑船舶,进行登临检查。这样关于登临权的实施便成了PSI的“重头戏”。从PSI的阻禁原则和双边协议草稿可以看出其主张的登临权有以下特征。3.1安全部队船舶、安全部队官员基本遵循了国际上的普遍做法,只是具体规定中使用了“安全部队船舶”和“安全部队官员”的说法,而具体是指哪些部门和人员,协议第1条也作了详细说明。3.2船旗国和无国籍船舶的登记权草稿第1条第7款中对“嫌疑船舶”作了简单解释,即“用于商业或私人目的,被合理怀疑从事大规模杀伤武器海上扩散活动的船舶”。从该规定看,被登临船舶只能是商船或私人船只。这与国际上的通行做法是一致的,军舰和为政府服务的船舶享有完全豁免权。草稿第3条将双边协议中的可以登临的“嫌疑船舶”分为三种情况。一是悬挂协议任何一方的国旗,即以协议任何一方为船旗国的船舶;二无国籍船舶;三可以推定为无国籍的船舶。“悬挂两国或两国以上旗帜航行并视方便而换用旗帜的船舶”,也就是使用方便旗的船舶,可视为无国籍船舶。第一种情况下,双方根据协议对缔约方的船舶进行登临检查,这符合国际法的通行做法,在《联合国海洋法公约》关于登临权的规定中“条约授权”是在公海上对航行船舶进行干涉的一种合法情况。关于对无国籍船舶的登临也是国际法规定的(包括方便旗的情况)。这里需要指出的是,协议草稿中还规定了一种推定无国籍的情形。协议一方在国际海域遇到嫌疑船舶,该船主张以另一方为船旗国,而结果经该国确认驳回该船舶的主张,这一情况下该船会被推定为无国籍。这样,军舰仍有权登临。关于推定无国籍的情形,《海洋法公约》只规定了方便旗的情况。协议中规定的第二种情形是没有国际法根据的,这种情况下的登临属于在国际法之外的干涉行为。可能会导致登临权的滥用,妨害海上航行自由,侵犯实际船旗国的国家主权。3.3实体转移或进出在协议草稿第2条中,明确将禁止大规模毁灭性武器及其运载系统和相关材料向与扩散活动有关联的国家或非国家实体转移或进出作为该协议的目的和意图。这也是整个PSI的主旨。所以有进行大规模杀伤性武器及其运载系统和相关材料的海上扩散嫌疑变成了PSI登临的原因事项。而根据现行国际海洋法,这一理由并不构成登临船舶的条件。所以根据这一理由在公海对一国船舶实施登临权,是不符合《联合国海洋法公约》的,也不符合其他现行国际法。3.4适用“合理根据”的规则有合理根据(reasonablegroundstosuspect)怀疑船舶进行扩散活动。何谓“合理根据”?在实践中如何把握是否合理的度?有无一个确定的标准?这些问题在协议中并未提及。这样便给操作者在实践中随意解释提供了契机。使得原本极易被滥用的登临权在PSI登临中更加难以确保其合法性。3.5未取得法律或规章的专属经济区的权利和义务协议中用的是“国际水域”一词。在第一条的名词解释中,将“国际海域”定义为不包括一国的内水领海以及群岛水域的全部海域。协议刻意避开“公海”这一术语,主要是因为世界多数国家批准了《联合国海洋法公约》,而《联合国海洋法公约》中对公海的范围划在各国专属经济区之外,这将大大缩小登临权实施的地域,这与美国尽可能扩大对大规模杀伤性武器的打击范围的目标不符,所以协议中基本上以《公海公约》中的定义为蓝本。这样依据协议实施登临权的范围就是在一国领海或群岛水域之外,没有将一国宣布的专属经济区考虑在内。实施的过程中不可避免的会侵害到别国的主权权利。专属经济区是国家管辖区域,根据《联合国海洋法公约》规定沿海国在专属经济区内有以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利,以及关于在该区内从事经济性开发和勘探如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利;而且对下列事项的管辖权:人工岛屿、设施和结构的建造和使用;海洋科学研究;海洋环境的保护和保全。其他国家在专属经济区内有航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。如果登临是在一国的专属经济区,则有可能会违反该国制定的相关法律规章。3.6关于武力使用一国军舰在登临嫌疑船舶的过程中有可能会使用武力,而无论《公海公约》或《联合国海洋法公约》都未涉及登临过程中武力的使用问题,只是提到检查应“审慎”进行。应该说两公约都是尽量避免武力的使用。而在协议中第9条专门对武力的使用作出规定。该条第1款在肯定尽量避免使用武力的原则的前提下,对允许使用武力的情况作了说明,即当为了确保登临官员和船上人员的安全或登临受到阻碍的情况下可以使用武力,但不应超过必要和合理的最低限度。第2款强调协议中任何规定不得减损登临官员固有的自卫权。与两公约对武力的消极回避相比,协议是正面规定了武力的使用,很难说不带有一种鼓励的性质。这样使得登临权被滥用的可能性进一步增大。3.7登登权的赔偿如果登临后发现了扩散活动的证据则将对该船舶及其货物和人员进行扣押,等待处理和审判。至于对被扣押船舶的管辖权在协议的第5条也进行了详细的规定,将按照各国的相关法律进行处理。我们关心的是如果登临后没有找到进行扩散活动的证据,而这样的登临又给船舶带来了一定的损失,其赔偿问题的规定。在协议的第13条对权利主张分三款作了规定,第1款是针对在登临过程中,安全部队官员受伤或者死亡的处理方法。第2款规定了在登临过程中造成的其他伤害损失或死亡的处理。只在第3款才简单提到了由于一方安全部队官员违反协议或由于登临官员不适当不合理的行为,而造成的损失和损害的赔偿问题应协商解决。对于不当登临的赔偿责任协议中规定得过于原则性和笼统,难以起到遏制登临权滥用的作用。小结通过比较分析,可以看出PSI协议中对登临权的具体实施细节的规定上有一些是偏离现行国际海洋法的单边行为,例如对于嫌疑船舶的认定、登临事项的规定、登临海域、武力的使用等方面。这些与国际法不符的规定,使得登临权极易被滥用,严重影响主权国家的海上航行自由以及沿海国的主权权利。4反对大规模杀伤性武器对中国的影响在PSI提出的同年的12月3日中国国务院新闻办公室就发表了《中国的防扩散政策和措施》白皮书,明确的表明了中国在防止大规模杀伤性武器及其运载工具的扩散上的坚定立场。在白皮书的前言中首先肯定了防止大规模杀伤性武器及其运载工具的扩散对维护世界和地区的和平与安全、维护国际社会的共同利益有着积极而重大的意义。中国一贯主张全面禁止和彻底销毁核武器、生物武器和化学武器等各类大规模杀伤性武器,坚决反对此类武器及其运载工具的扩散。中国不支持、不鼓励、不帮助任何国家发展大规模杀伤性武器及其运载工具。中国认为,防扩散的根本目的在于维护和促进国际和地区的和平与安全,任何防扩散措施都应有助于实现这一目标。大规模杀伤性武器及其运载工具的扩散有其复杂的根源,与国际和地区安全环境密切相关。谋求国际关系的普遍改善、促进国际关系民主化、推动有关地区安全问题公正、合理的解决,有利于防扩散国际努力的顺利开展。中国坚决支持国际防扩散努力,同时也十分关心国际和地区的和平与稳定。但对于PSI本身,中国担忧这一倡议可能允许在国际法范围外采取武力拦截等方式,对拦截措施的合法性、有效性及其可能带来的后果表示关切。因此我们的态度有所保留,这也就是我们为什么没有参加PSI的原因。我们愿意在国际法范围内与有关国家一起合作进行有关活动。中国的这一立场在不同的场合一再被重申。在国际防扩散问题上,中国主张通过和平手段实现防扩散目标,主要从两个方面入手。4.1防扩散法律法规的完善贯彻和落实防扩散政策、加强和完善防扩散法律法规和出口控制机制建设。近年来中国不断加强防扩散法制建设,相继制定并实施了一系列法律法规,涵盖了所有可能涉及到的方面,即,核、生、化、导弹和其他常规军品及相关敏感物项和技术的出口管制。这些法律、法规是非常严格的,与国际上通行的规定和做法是完全一致的。无论在敏感物项和技术的国内管理,还是出口控制方面,中国政府都采取了严格的管制措施,出台了一系列严格的规定,并加强了执法力度,确保有关法律法规的实施,并根据形势变化,不断加以完善。对可用于发展和生产大规模杀伤性武器及其运载工具的材料、设备和技术进行有效的管理。经过多年努力,中国有关防扩散法律法规不断得到完善和发展,为更好地实现政府的防扩散目标提供了有力的法律依据和保障,同时也对政府相关职能部门的执法能力提出了新的要求。为确保防扩散出口管制法律法规的有效贯彻执行,中国政府有关部门在防扩散出口管制的机构建设、政策法规的宣传、企业教育、违法案件的调查与处理等方面作了大量努力。4.2中国在核武器区问题上的努力在联合国的框架内通过对话和国际合作解决扩散问题,必须得到国际社会的普遍参与,并确保防扩散机制的公正性、合理性和非歧视性。无论是加强现有机制,还是建立新机制,都应在各国普遍参与、民主决策的基础上进行,摒弃单边主义和双重标准,并充分重视和发挥联合国的作用。中国广泛参与了多边防扩散机制建设,积极推动这一机制的不断完善和发展,签署了与防扩散相关的所有国际条约,并参加了大多数相关国际组织。中国于1984年加入“国际原子能机构”,同年加入《禁止发展、生