(27)-法官越位造的法迈入法律的门槛

法官越位造的法

同学们都知道一句法学格言，越权无效。但是现实社会中却有相反的例证，越权不但不是无效，还合法有效。接下来我们就谈一谈司法机关即法院越权立法的问题。法院造法主要分两种，一是法官造的判例法，二是法官认可的习惯法。2

判例法判例法指的就是可以作为先例据以裁决的法院判决，确认判例法的国家，有法官造法之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或相似的案件。3举一个例子来解释一下什么是判例法。1882年一个美国年轻人用毒药杀死了自己的祖父。原因是，祖父立遗嘱给年轻人留下了一大笔遗产，后来祖父再婚娶了一个年轻的妻子，年轻人担心祖父变更遗嘱，于是就毒死了祖父。4这个年轻人因为杀人的罪行被法庭判处监禁，但是他是否享有继承权成了一个让法官头疼的问题，因为当时纽约州法律对继承人杀死被继承人是否丧失继承权并没有做出明确规定，此处立法有空白或者说是有漏洞。5一位法官提出异议，认为法律的真实含义不仅取决于法律文本，而且还取决于法律文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯继承被害人的遗产。鉴于法律没有明确规定，该法官创造了一个合乎公正理念的规则来解决该案：即任何人不能从其自身过错中获得利益。6由此纽约州法院的法官又创造了一个新的判例法，对本法院以及下级法院今后遇到的类似案件具有法律约束力。这就是法官造的判例法。判例法的特点主要有二，一是灵活性大针对性强，二是有利于实现个案公正。判例法的主要分布地区：简单来说就是官方语言是英语的国家和地区。7习惯法8习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，是被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称。在现实生活中，法院认可习惯法的情形比较多。到底什么是习惯法，我们通过案例来说明一下。910农村结婚，许多地方习惯于男方送彩礼给女方。而有关彩礼问题，我国婚姻法并没有做出规定，到底是应该送还是不应该送。关于彩礼的性质，到底是保证金、附条件赠与还是抵押担保？学术界也一直有争议。根据农村民间习惯，结婚前先订婚，订婚时男方要送彩礼。如果将来男方反悔不与女方结婚，另觅新欢，彩礼不能要求返还，女方一分钱也不应给。如果日后女方反悔不与男方结婚，必须返还男方交付的全部彩礼。11存在的问题是，订婚后结婚前分手彩礼怎么办？要不要返还，返还多少？男女双方之间发生争议的不在少数。私下协商不成，自然找法院讨一个说法。法院怎么判案呢？同样的彩礼返还纠纷，甚至是同一个法院，有判决100%返还的，也有50%返还的，还有30%返还的，各种各样的都有。但有一点是相同的，那就是对农村民间彩礼习惯的尊重和认同。12在这个意义上，农村民间订婚送彩礼的习惯规范在法院的认可适用的情况下成了返还彩礼纠纷的解决规则。此时送彩礼的习惯就演化成了习惯法。民间习惯有时还可以由其他国家机关来认可为习惯法，比如：新疆伊犁制定《伊犁哈萨克自治州执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》第四条规定，保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。这是由自治州人大常委