第二章 行政法法源

第二章行政法的法源第一节行政法法源概述一、行政法法源的含义1，法存在形式说2，法原动力说3，法原因说4，法制定机关说5，法前规范说6，法事实说本书采法存在形式说，即各法律部门法的表现形式。

“法的渊源”的语源来自罗马法的fontesjuris,意为法的源泉、法的来源。在我国法源理论上，是以“法源是由不同国家机关制定并具有不同法律效力的法律的各种表现形式”作为一种通说的。

行政法的法源为行政法规范的载体形式。凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。就整个行政法的法源结构而言，包括成文法源与不成文法源两大部分。二、国外行政法法源介绍大陆法系国家以制定法为主要的法源形式，但是在法国（行政法发源地），行政法院的判例是行政法重要法律渊源。一位法国行政法学者说过这样的话：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在，但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。1873年的“布朗戈案”的判决确立了法国通过行政诉讼判决国家赔偿的法律制度。而英美国家直到20世纪40年代才有限的突破国家主权豁免主义的束缚。行政法院处理的行政事务实在太多，经常遇到无法可依的案情，不能不根据案情决定解决案件的原则，日积月累，便形成了一系列行政法的原则。一部分判例后来为法律所吸收，但大部分至今仍处于判例状态。如行政行为无效理由、行政赔偿责任的条件、公产制度、行政合同制度、公务员的法律地位等都由判例产生并大部分保持判例状态。

法国很多行政法的重要原则都是由判例产生的，这是法国行政法的重要特征之一。布朗戈案对法国行政法原则、体系的建立与发展均产生了深远的历史影响，被认为是整个法国行政法体系的基石，因而在法国行政法史上具有很重要的意义1873年布朗戈诉国家案法国纪龙德（Gronde）省国营烟草公司雇用的工人在开着翻斗车作业的时候，不慎将布朗戈先生的女儿撞伤。对于这一事实所造成的损害，布朗戈先生向普通法院提出了诉讼，要求国家赔偿损害。他认为，对国营烟草公司的人员所犯的过失，国家应负民事上的责任，其诉讼的法律依据是《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生这人，对该他人负赔偿责任”；第1383条“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任。”布朗戈先生在该案中控告的纪龙德省省长，即国家的代表，该省行政机关的首脑。

判决理由

普通法院受理了布朗先生要求国家赔偿的案件，但由于这是涉及到国家公务管理过程中发生的案件，应由行政法院审理，所以，纪龙德省省长向该普通法院提出了不服管辖书，而普通法院又坚持认为自己有对该案的管辖权，从而产生了普通司法与行政司法管辖权限的争议，最终被提到权限争议法院审理。权限争议法院对布朗戈案件的判决如下：“因国家在公务中雇用的人员对私人造成损害的事实而加在国家身上的责任，不应受在民法典中为调整私人与私人之间关系而确立的原则所支配，这种责任既不是通常的责任，也不是绝对的责任，这种责任有它自己的特殊规则，依公务的需要和调节国家权力与私权利的必要而变化。”权限争议法院的判决排除了普通法院对公务诉案的管辖权，确定行政司法机关是审理这种诉案的唯一具有权限的机关。

第一，布朗戈案确认了审理权限与案件本质关联原则。自此以后，旧的普通司法与行政司法管辖权限的划分标准——“国家债务人”标准才被彻底抛弃，取而代之的是布朗戈案所确立的“公务标准”，宣布自此普通法院无权审理任何因公务而提起的诉案。

第二，布朗戈案中政府专员陈述的意见勾画出了公务私管理概念的框架。该框架就是指国家作为公务与公共权力机关，当它以“物主国”或“普通法中有契约自束能力的民事法人国”的面目所从事的公务就是公务私管理，这种情况下，政府专员承认国家受私法支配，受普通法院管辖。这一概念在后来的行政法院判例中得到了发展。

第三，布朗戈案申明，排除普通法院审理权的诉案不能依据民法典规定审理。国家的责任不能受民法典中为私人与私人关系而确定的原则所支配，即使执行公务时造成损害的人员不是公务员，而仅是行政机关依普通法签订合同雇用的辅助工人或专项管理人员也是如此，这一点由后来的权限争议法院1949年2月10日Chabalier案所确认。

布朗戈案对法国行政法的发展具有重大意义，若发生在今天，仍属行政法的范畴。作为对于1790年8月16日至24日法律第13条的例外，1957年12月31日法律将因各种车辆造成的各种损害赔偿之诉讼转授于普通法院审理，但公领域所造成的损害除外，这是该法律第1条规定的。为实施这部法律，判例法以最广义方式解释了公领域车辆的定义：有挖泥船、扫雪车、飞机，木排和渡船。

英美法系以判例为主要法律渊源，但是在美国非制定法法源的比重大大低于英国，比如英国行政法的自然公正原则就是通过判例等不成文法形式确定的，而美国有大量的制定法文件，如《行政程序法》、《情报自由法》（1966）、《联邦咨询委员会法》（1972）、《隐私权法》（1974）、《阳光下的政府法》（1976年），再比如正当法律程序原则就是由成文宪法修正案第5条和第14条确立的。第二节行政法的制定法法源（一）宪法宪法是国家的根本法，不仅具有最高的法律效力，而且是国家机关日常活动的根据与基础。宪法作为行政法的根本成文法源，包含的行政法规范主要有：

1．关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。

2．关于国家行政管理活动基本原则的规范。

3．有关公民基本权利和义务的规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。

4．有关国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。（二）法律

在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。（三）行政法规

行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容，例如国务院2003年5月公布的《突发公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直接规范。（四）地方性法规

地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。

（五）自治条例和单行条例

只限于民族自治地方适用的自治条例和单行条例，也是行政法重要的成文法源之一。（六）法律解释

法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的阐释。我国广义的法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种，而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指立法解释。在法律解释中，凡涉及到行政管理领域都属于行政法规范，属行政法的法源。（七）行政规章

行政规章包括部门规章和地方政府规章。前者如民政部于2003年3月发布的《台湾同胞投资企业协会管理暂行办法》。后者如杭州市人民政府188号令决定2003年1月施行的《杭州市老年人优待办法》。（八）国际条约和协定

国家间的条约和政府间的协定时常会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行为准则，因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源，除非某一条款在我国参加该条约订立协定时给予保留。成文法源的位阶

法源位阶就是各法源的效力等级。三个影响因素分出了法源效力的高低：（1）制定主体。法规范制定主体的地位高低影响了法源效力高低，派生出“上位法优于下位法”规则；（2）适用范围。根据法规范适用范围的不同，派生出“特别法优于普通法”规则；（3）制定时间。法规范的产生时间往往影响法源在适用时的效力，派生出"后法优于前法"规则。我国成文法源的位阶分布

根据《宪法》、《立法法》已有的相关规定，从各成文法源的制定主体、派生关系和制定依据来看，法源位阶可用下图作为例示如图所示，从宪法开始，由于制定主体的不同，效力等级基本上是从上到下依次递减的。大致体现出三层规律：

1．宪法高于其他法。

2．中央法高于地方法。中央法指由中央国家机关依法定程序制定的法。地方法指由地方国家机关依法定程序制定的法。

3．人大法高于政府法。人大法是指由作为国家权力机关的全国和地方人大及其常委会依法定程序制定的法，政府法是中央和地方政府依法定程序制定的法。

冲突与适用

确立法源位阶可以解决法规范之间发生冲突时，如何适用的问题。现有的成文法源之间若有冲突，在适用时就要积极运用冲突规则来解决了。现有的冲突规则可以作如下总结：

1．上位法优于下位法。

2．特别法优于一般法。

3．新法优于旧法。

4．法不溯及既往。

成文法源效力的裁决

1．法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关予以改变或撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的；（5）违背法定程序的。

2．改变或撤销行政法规和规章的权限分别是：（1）全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；（2）国务院有权改变或撤销不适当的部门规章或地方政府规章；（3）地方人大有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（4）省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级政府制定的不适当的规章；（5）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

3．地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

4．法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。行政规定在法源上的地位

行政规定，是指由行政主体制定的除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的行政规范性文件。包括命令、通告、公告、批复等一系列规范性文件形式。目前行政规定还不能归入我国行政法通说上承认的成文法源。当然行政规定在实践中的高度适用性使得对它的效力探讨和在法源上的地位备受关注。包头空难罹难者家属向人大提请审查赔偿标准1996年3月1日起实施的《民用航空法》第128条规定：“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行”。1993年国务院132号令修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，“承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币7万元”《立法法》第90条规定，公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。2005年12月16日上午，十届全国人大常委会第四十次委员长会议修订的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（以下简称《工作程序》）。第三节行政法的非制定法法源不成文法（非制定法），并不是指没有文字记载，而是未组织化、法典化或形式化而已。不成文法源在行政法领域实质上早已存在，但要使其具有统一适用性，还需满足三个条件：一为构成成文的行政法规范的实质性因素；