宏观调控政策下的情势变更原则适用

宏观调控政策下的情势变更原则适用

2009年底，中共中央、国务院把房地产市场的监管作为宏观控制的重要组成部分，采取了多项措施。2009年12月召开的中央经济工作会议虽然没有明确提出抑制投机和稳定房价,但明确了房地产发展的重点在于“增加普通商品住房供给,支持居民自住和改善性购房需求”、“加强廉租住房等保障性住房建设”。随后,国务院出台了调整个人住房转让营业税征免时限等一系列措施。2010年4月17日,为抑制不合理住房需求,国务院再次出台了“国十条”,提出实行更为严格的差别化住房信贷政策。国务院相关部委随即出台了一系列房地产市场调控政策的配套细则。这些政策的出台对房地产交易产生了较为深远的影响,对房屋买卖当事人签订合同、履行义务产生了一定的影响。上海乃至全国,陆续出现了部分交易者以国家房地产宏观政策变化为由,要求解除房屋买卖合同等诉讼。审判实践中,对于宏观调控政策引起的房屋买卖合同纠纷是否适用情势变更原则存在一定争议,笔者拟就此进行讨论。一、情势变更在交易基础中的适用情势变更原则是法律行为成立后至履行完毕前,为法律效力发生原因之法律要件之基础或环境变更,因不可归责于当事人的事由,致发生非当事人所预期之结果,如仍使发生原有效力,显有背于公平者,应认为其法律效力有相当变更(如增减给付或解除契约)之规范也。该原则的适用应具有以下几个构成要件:A.须有情势之变更;B.情势变更须发生于法律行为成立后法律效果消灭前;C.情势变更须未为当事人所预见,且不可归责于当事人;D.须因情势变更使原有法律效果显失公平。1在客观上发生了重大的情势变更。所谓情势,是指合同成立所依据的基础和环境等一切客观事实,包括政治、经济、法律及商业上的种种客观情况。情势变更原则是考量情势变更因素给履行合同带来或者可能带来显失公平的程度作出的调整。因此,情势变更是适用情势变更原则的前提,但并非所有情势变更引起合同履行艰难、履行不便或存有损失都能适用情势变更原则。市场交易本身是伴随着风险而存在的,正常的交易风险应当自负,只有在异常的市场风险情形下,情势变更原则才应当得以适用。情势变更须发生于法律行为成立后、法律效果消灭前。这是一个重要的时间要件,如果在订立合同时就已经发生情势变更,当事人仍以此为基础签订契约,表明当事人已经认识到合同的基础发生了变化,并自愿对这一变化承担风险。这与德国交易基础制度不同,德国交易基础制度认为,如果已经成为契约基础的重要假定后来发现是错误的,也视为情势发生变更,称为“交易基础自始欠缺”。在我国,这种主观认知上的错误则以重大误解制度来调整。同理,如果在合同履行完毕后发生情势变更,因为合同关系已经消灭,也没有情势变更制度适用的余地。情势变更须当事人所不能预见,不可归责于当事人。所谓不可预见,是指当事人对于情势的变动,在合同订立时无法预见。如果当事人在订约时已经预见到情势变更而仍然订立合同,或者在履行中能终止而不终止,则表明当事人自愿承担了情势变更所发生的风险,自然不能运用情势变更制度。衡量不可预见的标准,我们不仅应以一般常识、普遍经验加以判断,也要结合交易者的特殊身份来衡量。通常如当事人经验不足、市场信息不灵等情况造成的当事人未预见的情况,不属于不可预见的范围;对于投机商,则应有更高的预见要求。如果当事人对情势的变更无法预见,其行为就不具有法律上的可责性,这也是其与商业风险的区别。情势变更的不可预见性,不可归责于双方当事人;而商业风险则有可预见性,若未能预见的,只能归咎于当事人的过失。情势变更使原有法律效果显失公平。合同继续履行是否显失公平是构成情势变更原则的实质要件。当缔约后的重大情势变化,使双方权利发生了根本性的变化,方有法律适用的基础。对于根本性的变化,须按理性人的看法加以判断,包括债务人履行特别困难,债权人受领严重不足,履行对债权人无利益。这也是区分情势变更与商业风险的核心所在。商业风险往往是当事人在合同缔结之时就已将风险合理地计算在内并形成相应的合同价格,由一方当事人自行承担并不会发生显失公平的结果。二、当情势变更的合同情势变更原则的目的,在于排除已成立的合同因情势变更所导致的不公平结果。其效力分为两个层次,旨在维持原合同关系能否消除不公平的结果。第一层次的效力是维持原合同关系,只变更某些内容;第二层次的效力是指依据第一层次的效力不能排除不公平的结果时,应当采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。具体而言,第一层次的效力:变更合同,当事人仍负继续履行之责。因情势变更而使原合同的继续履行显失公平时,当事人应当首先依据诚实信用原则进行协商,协商不成时,可以请求法院变更合同,使相互之间的给付达到公平合理。如2005年房地产宏观调控时,上海地区取消了转按揭贷款方式,导致交易双方无法以此方式履行合同。若双方协商变更合同履行方式的,当事人仍应继续履行;或者一方自愿承担履行不便的后果,如出卖方愿意先行还清贷款,解决了对方按揭贷款的困难的;或如买受人愿意先行付款,消除出卖人之按揭的,对方就必须继续履行原合同的义务。第二层次的效力:如果合同变更无法排除不公平的结果,或者合同履行已无意义,那么当事人之间的合同将被解除。因情势变更而解除合同的,一方当事人不得请求因合同不履行的损害赔偿,即免除当事人不履行合同的违约责任。至于解除合同造成损失的,应由双方当事人合理分担损失或一方当事人给予对方一定的补偿。盖因情事变更原则的适用,法律赋予了受到不利影响的当事人解除合同的权利,但其不能因行使解除权而独占解除合同之利益。作为解除合同的受害者有权获得相应的补偿,这也是情势变更原则之精神——公平原则之体现。三、房屋买卖合同中地位变化原则的适用研究新房地产宏观调控政策对住宅购买合同的影响1.恢复到5年的调度期2009年12月9日国务院常务会议明确了自2010年1月1日起个人住房转让营业税征免时限由2年恢复到5年。此后,税务总局等部门出台了《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》,调整住房转让营业税政策。税收政策的调整,客观上增加了当事人的交易成本,审判实践中,当事人以此为由提出解除合同,或是因中介公司未能按约办好过户手续致使购房者多支付契税而引发契税索赔等纠纷。2.差别化住房信贷政策继《国务院关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》限定二套房贷款,首付不得低于40%后,国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》中,提出实行更为严格的差别化住房信贷政策。贷款利率上调、多套房屋的贷款成数下降以及贷款限制措施等,客观上增加了买房人获得贷款的难度,买房人往往以此为由要求解除合同,引发纠纷。3.人以房地产新政为测试违规签订产品品牌,拒绝签订正式房屋买卖合同除了上述直接影响外,有相当一部分买房人受到宏观调控下房地产走势预判的影响,意图通过以房产新政为借口要求解除合同、拒绝签订正式房屋买卖合同规避市场风险。适用于条件变化原则的几个问题1.宏观调控政策的影响一些案件中,当事人往往以房产新政为由要求解除合同,但对于房产新政是否对其交易产生影响,或是产生了多大的影响,不提供丝毫证据予以佐证。笔者认为,房产新政虽然客观发生,但是对于单个房屋买卖合同而言,由于合同签订的时间、履行程度、当事人购房情况、个人资信、房产位置等差异,所受到的影响是不同的,有的甚至也可能不受影响。例如房贷政策调整的范围是住房,但当事人购买的是商铺,若其提出受房贷政策影响,则缺乏关联性;又如订约时间先后:房产新政出台后,双方签订房屋买卖合同的,则房产新政应是双方订约时已经充分注意的;再如地区差异:各地在执行对购买三套房及以上住房的发放贷款存在差异,当事人能否获得贷款自然也有不同;再又如买房人因个人信用不佳、偿还能力不足等原因导致其无法获得贷款的,或是个别银行根据本行范围内实施的操作规则不同意放贷的,则难以认定为受到宏观调控政策的影响。尤其是政策的变动原本不会对交易产生任何影响或影响不大,当事人出于对房价回落的履约预期发生变化而致其履约积极性降低,故意促成自己无法取得贷款等情形,则更不能以情势变更原则主张变更或解除纠纷。因此,当事人主张受到宏观调控不利影响,要求适用情势变更原则的,首先应就情势变更对其合同的成立和履行产生的重大影响承担举证责任。2.关于免年限的政策调整笔者认为,因国家税收政策调整引起税费调整的,不能适用情势变更原则。首先,此次税收政策的调整并非不可预见。2008年12月29日,财政部、国家税务总局联合下发的《关于个人住房转让营业税政策的通知》将营业税征免年限从5年改为2年,并明确了实施的时间在2009年1月1日至12月31日。因此,个人住房转让营业税征免时限的税收优惠将于2009年12月31日起终止,应是买房人可以预见的。其次,税收政策的调整虽然增加了双方交易的成本,但并未导致双方权利义务的完全失衡。因此,当事人对于可以预见的政策调整未尽必要的注意,应自负责任。如双方在买卖合同中有明确约定,应按其约定承担;如买卖合同没有明确约定,双方可进行协商,若能达成一致意见解除合同或分担税费金额的,法院可予支持;但双方不能达成一致意见的,法院不宜直接对合同予以适当调整或判决解除合同,双方仍应履行合同义务。至于新增加的税费,交易双方应按税法确定的纳税主体承担相应的税费。3.政策调整对履行合同的影响房贷政策的变化,致使一些买房人无法获得原合同约定的贷款,一些买房人遂以合同履行条件变化为由要求解除合同,而出卖人则以买房人未按约付款为由要求对方承担违约责任。审判实践中存在不同的观点,第一种意见认为房贷政策调整可适用情势变更原则,当事人要求解除合同的,可予支持,双方当事人均不承担违约责任;第二种意见认为合同不能解除,支付房款是买房人的合同义务,贷款是合同签订时买房人自愿选择的一种付款方式,买房人应当承担相应的商业风险,若因贷不足款无法支付房款的,应承担违约责任。笔者认为,因房贷政策变化产生纠纷的处理不可一概而论,应当视不同情况加以区分。对于单纯因贷款利率上调、贷款成数下降导致贷款不足以及贷款受限所引发的纠纷,一般不应适用情势变更。首先,从风险预见的角度来看,房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方有切身利害关系的合同,买房人在订立合同时应对合同内容、履行义务的风险等有着较为全面的认识和充分的预见。尤其是买房人的合同义务履行取决于其与第三方(银行)之间的贷款关系成立、履行情况的,负有付款义务的买房人更应对可能出现无法获得银行贷款的风险,有充分、合理的预见和解决的方案。因此,虽然国家政策调整非当事人所能预见,但对于政策调整的后果即能否获得房贷履行合同义务,应是当事人在订约时能预见的。审判实践中,有的合同中往往存有“银行批准的贷款额度不足或不批准贷款,则买方应在一定期限内补足不足部分”等类似约定的处理。笔者认为,这些约定更是表明双方对合同履行方式——以贷款支付房款方式无法实现,即可能无法获得足额贷款的情况进行了预见,进而约定了其他履行方式予以补救。因此,合同中有类似约定的,即便是因国家宏观政策的调整导致买房人无法获得足额贷款,也未超出其在订立合同时所预见的范围。对于贷款不成情况下,买房人理应自担其风险,应按照合同约定的补救措施来履行其付款义务。买房人以情势变更为由提出解除合同的主张,显然不成立,且有违诚实信用原则。其次,从政策调整对履行合同的影响来看,宏观调控政策虽非当事人所能预见,也不可归责于当事人,但并不会对当事人履行合同造成特别的困难。如贷款利率上调,只是增加了买房人每月的还款金额;贷款成数下降,则不会对购买第二套住房的家庭造成履行特别困难等情况,对于贷款不足部分,买房人可以通过其它途径(如出售原有房屋等)来筹措资金履行付款义务,只是增加了买房人履行义务的成本,但这种成本的增加尚不足以使当事人在履行合同后产生权利义务的完全失衡,根本性地影响合同履行的基础和合同目的的实现。同样,房贷限制政策,房产的投资客无法以贷款来支付房款,但其可以选择其他方式来履行合同。与普通买房人相比,投资客不仅对税收、金融等市场经济国家中政府惯用的调控手段应有较高的预见能力,而且对交易的风险也应有较强的承受能力,选择其他方式履行合同,对其而言并不能构成实质性的权利义务失衡。如果两种履行方式的差别并不是足以使契约受挫的根本性差别,即使契约实际上规定了后来变得不可能的这一种履约方式,该契约也可保持其效力,并不受挫失效。2当然,对于首次买房人或是改善型买房人(指将原有房屋出售后购买居住条件更好房屋的购房人)等自住型购房人而言,贷款购房往往是其负担较高房价的唯一方法。因此,在双方订约时,往往隐含了一个契约赖以缔结的基本假定,即买房人以当时的贷款政策获得必要的资金来支付房款。若当宏观调控政策导致其无法获得贷款,则属于意外情况致使该契约的基础不复存在的,贷款不足或不成严重影响其履约能力,合同继续履行将导致法院判决后的执行后果是强行拍卖交易房屋以归还所欠房款。此时,买房人的购房目的业已落空,房屋买卖合同事实上已不可能继续履行的,房屋买受人可以根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第23条的规定,主张变更或解除房屋买卖合同的,法院可酌情允许,但双方明确约定不能获得贷款则由买房人自筹资金支付的除外。但对于其以情势变更解除合同,而给对方带来不当损害的,应当作出适当补偿。4.预约合同的履行在房屋买卖过程中,出卖人与买房人在签订正式买卖合同之前,往往先签订一份房屋买卖预订书(有的也称认购书、意向书、协议书等),一般会约定双方在确定的期限内,就某一房屋,以双方约定的价格,订立正式房屋买卖合同、办理手续等,同时买房人向出卖人支付定金,以担保双方履行该预订书。嗣后国家宏观调控政策出台,一方当事人往往以此为由拒绝履行预订书、订立正式房屋买卖合同、办理相关手续。另一方当事人则诉至法院,要求双倍返还定金,或赔偿损失,或要求履行预订书,签订正式房屋买卖合同。一方当事人因政策变化不愿签订本约(即正式房屋买卖合同)是否应承担责任?承担何种责任?笔者认为,首先,应审查房屋预订书的法律性质和效力。房屋预订书是否成为独立的合同?属于何种性质的合同?审判实践中曾有着较多争议,但最高人民法院《商品房买卖合同解释》出台后,基本明确了房屋预订书是房屋买卖预约合同的性质,具有独立的法律效力。预约合同是当事人为将来订立本约的约定。预约合同一经成立生效,即在当事人之间产生了按照预约合同约定的条款签订本约的权利义务。当然并非所有房屋预订书均具有预约合同性质,审判实践中也应从合同成立生效的角度进行审查。一般认为预约合同成立生效,一是当事人要有订立本约的合意;二是当事人须有受协议约束的意思,否则意向性协议不能发生合同的效力;三是预约合同的内容应具有一定的确定性。3其次,应审查未达成本约的原因。作为预约合同,房屋预订书对双方当事人有一定约束力,主要体现在两方面:一是对预约合同中已有明确约定,如标的、价款等,当事人应直接订入本约;二是对预约合同中没有约定的条款,当事人应遵守诚实信用原则进行磋商后订立本约。若因不可归责于当事人双方的事由,导致本约未能订立的,预约合同可以解除;若因当事人一方原因未能订立本约的,其就应当承担违约责任。就宏观调控政策出台而言,虽然对当事人履行预约合同、签订房屋买卖合同产生影响,但并非当事人就此可以不签订合同,而是当事人应当遵守诚实信用原则进行磋商,不能进行恶意磋商,不得提出各种不合理条件,以达到不订立合同的目的。具体而言,对于预约合同已有约定,且宏观调控政策变化对此约定无影响的,当事人要求再次磋商变化,不愿签订正式房屋买卖合同的,构成违约。如预约合同约定了房屋价格,宏观调控政策对此没有影响,若出卖人要求调整房价,则构成违约。对于预约合同虽有约定,但宏观调控政策对此约定有影响的,当事人可以要求变更或磋商。若当事人不能协商一致的,预约合同可以解除。但一方当事人愿意承担宏观调控带来的不利后果,相对方不能以此来拒绝订立本约,否则构成违约。最后,应明确因一方当事人原因未签订本约应承担的责任。预订书是预约合同,有着独立的法律效力,如果违反约定的义务,则应承担违约责任。同时,签订房屋预订书是订立本约的过程(即缔约过程),如果在缔约过程中,当事人违反诚实信用原则进行恶意磋商或违反预约约定,不愿签订本约,属于违反先契约义务,应当承担订立本约的缔约过失责任。因此,因一方当事人原因未签订本约的行为同时构成了违约和缔约过失责任的竞合,相对方有权进行选择要求对方承担相应责任。至于违约责任,虽然最高法院《商品房买卖合同解释》仅规定了定金罚则,未规定损害赔偿责任,但房屋预订书作为具有独立法律效力的预约合同,由违约方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失也是有合同法依据的。然而,审判实践中,对赔偿损失是否包含房屋市场差价存有一定分歧意见。第一种观点认为,一方当事人不履约的,违约