法律论证理论与西方法治危机

法律论证理论与西方法治危机

“一名律师不仅要善于思考，而且要知道如何相信这个人的话是真实可靠的。他的意见是对问题的正确回答，他的意见是依法定期评估的正确的。”而要使人信服,最有效的方法就在于提供一种不可反驳或难以反驳的论证。论证是对一定范围的听众或读者进行的活动,是对某个命题的真实性与合理性的证明,是通过引用另一些被认为真的命题,起码是论证者或其对手默认为真的命题来实现的。“论证是在思维领域进行的证明,它不仅是一个思维过程,而且也是一个表达的过程,它总是通过口头或书面语言的论述而表达出来。”论证总是与说服相联系的,因而论证的技巧对法院的诉讼特别重要。法院应该是以理服人的地方。但是,“法律的决定(如立法的决策、法官的判决)大多是在时间压力下做出的,这种决定决不是决定者(立法者、法官)无理性判断的体现。传统的法律独断论(无论是法律理性主义还是法律经验主义)至多揭示了理论理性或实践理性的认识标准,但对于像法律实践这一类实践活动如何以‘实践的方式’来达到理性的结果,却并没有提供更有说服力、更有实践可能性的标准或规则。尤其是法官和律师的实务更像是一门技艺,而不像是一种纯粹科学的事业,那么,寻求其解答问题的方式和结论的正确性则显得更加困难。在此背景下,建立在现代逻辑、语言、哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证和法律论证在哲学和法哲学领域悄然兴起。”法律论证理论在欧洲已成为法哲学的重要组成部分,扮演着重要角色,但在我国对这一问题的研究才刚刚开始,因而本文的内容是一种介绍性的研究,其重点论述的场景主要集中在司法过程,其主要内容在于论证法律推理的大前提以及大小前提之间的逻辑关系。这主要是因为,在法律逻辑学、诉讼法学、证据法学中对事实的证明与论证已进行了系统地论述。所谓论证简单地讲就是举出理由(证立或证成)支持某种主张或判断。“论证在法律中起着重要作用,提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述。律师向法院提交案件时,必须通过论述证立其案件。法官作出裁决,则要通过论述支持其裁决。立法者在议会提出一个法案时,要有充足的理由支持他的提案。甚至法学者向学生表述其观点时,也必须对其予以证立。任何提出法律主张并期望为他人接受的人都必须提出论证充分的论述。”1但司法过程中的论证的应用并不完全等同于法律论证,与普遍性论证相比较,法律论证是一种特殊论证。因为在论证之前加上了法律这一限定词,所以,对法律论证可以作两个方面的理解:即关于法律的论证和通过法律进行论证。关于法律的论证涉及面很宽,像立法过程中对法律规则的论证、法学研究中关于法律问题的论证以及法学教学过程中对有关法律命题的论证,还有司法过程中关于法律事实判断的论证等。通过法律的论证主要是指在司法过程中对作为判决理由的规范命题依据法律所进行的论证。在这里所根据法律包括法律规范、法律原则、法律价值,甚至法律方法等,德国法学家阿列克西说:“法律论证的特性在于其受现行有效的法约束(尽管这种约束照旧有待确定)……法律论证不是讨论所有的问题。它们是在受限的条件下进行的。在不同的形式中,限制的程度及种类是很不相同的。最自由的(限制最少的)是法学的争论。限制最多的是在诉讼上的(争执)。”谁要表达法律判断,谁就得以法律规则为依据,这是论证之所以被称为法律论证的原因。对于一个法律命题的证立,需要另一个法律规则,至少应是法源意义上的法律规则。一个规则的正确是由另外一个规则来确立的,除了那些不需证明的元规则。法律论证理论在一定程度上是对传统司法理论的否定。传统的司法理论强调了法律的权威,认为遵守法律、按照法律办事是天经地义的事情,法官对其所应用的规范不能怀疑,不能非议,只能适用。但法律论证理论一方面承认法律规范的权威性,但另一方面也承认普遍性的法律与案件遭遇后,法官究竟选择哪一个规则是可以争论的,或者说法律规则在具体化为判决的标准时,其意义相对来说是处在流动之中的,有待法律人经过解释论证加以确定。这实际是承认立法者的权威是有限的,法官并不能指导制定法径直适用到案件中,法官等法律人把法律应用到案件包含有其创造性劳动。另外,法律论证理论还承认,法律的权威性与法律的基本价值不能冲突,所以法官等人可以对规范性法律进行价值衡量,对其所应用法律应该进行合理性论证。在司法过程中进行的法律论证有下列特点和意义2。第一,法律论证是对法律命题(或法律判断)的证立过程,是一个说服听众、讲法说理的过程。法律论证是建立在命题学基础之上的,是把命题学的基本原理应用到司法实践中,实际上等于承认法官用于判案的法律不是现成的法律,而是经过法律人面对个案进行论证后的规范,已有的法律仅仅是论证的依据。法律人要想证立某一个判决理由(即裁判规范),首先要进行合法性论证,即用于个案的命题(或法律判断)应具有逻辑上的涵盖关系,在法律的“射程”内构建适当的推理关系,即用已有的法律规则证立当下的法律判断。其次要进行合理性论证,这就是应用于个案的法律命题不仅应是合法的,而且还应该是正当的。阿列克西说:“证立的要求以及与此相联系的正确性要求,至少就法官判决而言,可以超越此点而通过实在法加以证立。……这就使法官基于实在法的判决被置于正确性的要求范围之内。”其超越实在的论证又可以分为两个大的方面:这就是运用各种适用于人类的基本价值所进行的论证(以解决好与坏、正当与不当的问题)和社会学式的论证(主要解决命题与社会之间的适用关系问题)。之所以要在论证中引入法律外因素,乃是因为法官判案不仅说法还得讲理,只有把讲法与讲理结合起来,才能增大法官判决的说服力,才能真正树立法律的权威。从逻辑思维的角度看,关于法律命题的证立过程,既是关于事实命题的普遍化过程,又是法律规范的个别化过程。说其是普遍化过程,乃是因为法律论证之命题是在一般的法律与个案遭遇后产生的。只有对案件事实问题进行抽象,才能使其与规范性法律之间建构起逻辑推理的桥梁。之所以说其是一般法律的个别化过程,也是因为法律规范只有与其所欲调整的案件结合,法律才能产生规范的力量。一般的法律是高度抽象的产物,如果法官不根据法律向案件(或行为)靠拢,法律调整社会的目的便不会达到。但这里的问题在于,既然法律已经是一般的法律,那么为什么法律命题的证立还需要向更为一般的规范寻求支持呢?法律规范在创设时不是已经进行了合理论证了吗?确实是这样,立法者在立法时,已经进行了各种论证,但立法者所考虑的问题总是那些带有普遍性的问题,所重点关心的也只是事关人与物的普遍正义。但普遍的正义并非能适用人间万物的所有情况,所以,在司法过程中,普遍的正义既可能与个别正义一致,也可能与个别正义冲突,而法官要在个案判决中增大说服力,就必须重新审视、论证乃至证立针对个案的规范(或者说命题),只有这样才能使判决既具有合法性,也具有合理性,或者说在个别案件中丢弃形式意义上的合法性而专注合理性(或实质意义上的合法性)。法治的目标之一就是追求法官行为的正当性。虽然法律论证的合理性已超越了成文法的“射程”,但这也没有超越法源的范畴,属于司法领域中法治的应有之义。第二,法律论证是一个建构法律推理的大前提及其证立大小前提之间逻辑关系的过程。法律论证在某种程度上也可以说是论证法律,不过这里的法律不是指一般的法律(一般的法律在这里只是论证作为司法推理的法律的论据),而是指作为法官裁判案件具体标准的法律。作为构建裁判标准(或判决理由)的法律,被有些法律人称为真正有效的法律。而那些通过立法形式被宣布为有效力的法律,其效力仅仅表现为(1)人们应该遵守它;(2)法官在寻找、发现针对个案的法律时的权威性法源。这就是说,法官判案并不能任意拿出现成的法律径行判决,他(她)必须为自己的裁判行为找到正当理由,法官在做出判决以前,必须首先说服自己,并在说服自己的同时说服他人。法官哪怕是在极其简单的案件中,也应清楚地知道为什么运用这个条文而没有运用其他条文来判决案件。这意味着复杂或疑难案件更得用论证的方法来说明决断的理由。把构建推理前提作为法律论证的目标,并不意味着事实问题不需要论证,而仅仅意味着传统法学对此——即在诉讼过程中已有各种证明责任的分配理论及证明过程理论等——已给予了研究。“一般来讲,论证义务以一种极为普遍的形态存在于人类日常生活之中,而且像伦理、法律和宗教教义等深染着评价色彩的规范性陈述,他们总是不断地在人与人交往的行为中要求你恪守什么,使人‘生而自由却无时不在枷锁之中’,但在规范本源上没有无缘无故的约束,因此规范性陈述总是在不断的论证出其合理性中才发生效力。”规则本身告诉了法官该怎么判决,但规则多数并没有言明人们为什么要遵守这个规则,因而即使法官已确认针对案件的规则以及在某一个案件中必须应用这个规则,但仍需进行论证才能增大说服力。在论证大前提的同时,还得解决一个问题这就是大小前提之间的对应关系。大前提的证立仅仅在其对大小前提来说有对应关系才有意义。否则,大前提即使再正确,如果和小前提没有对应的逻辑关系,对审判来说也是毫无意义的。一般来说,这种对应关系就是一种涵摄或类比关系。其论证就要解决法律推理(三段论式的)可能性问题,或者解决大小前提之间的同质性问题。如果大小前提之间既不同质,也没有类比关系就不能进行推理。如果非要推理的话,也只会产生于新的任意。这也是法律论证必须解决的问题,也正是在这一意义上,很多人把法律论证也说成是法律推理。第三,法律论证的理论基础是普遍实践证成。阿列克西说:“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚,它们不能够对司法判决完全加以确定。”这主要是因为:(1)法律语言的模糊性;(2)规范之间有可能发生冲突;(3)可能存在这样的事实,即有些案件需要法律上的调整;(4)在特定案件中所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。任何人要想为某个规范性命题提出一个支持理由,须以另一个规则为前提。然而,这样做可能使论证陷入无穷的循环。阿列克西认为:“要能够避免无穷的递归(无限倒退),看起来惟有通过下面的方法:在某一个地方中断证立过程,并通过某种不再需要论点的决断取而代之。”然而,这也许只能在非常有限的意义上对命题进行论立。试图用一个规则论立另外一个规则,要么会导致某种无穷的递归。要么产生某种或许在心理学和社会学上说不清楚,这实际又已陷入逻辑循环。我们应看到:“论辩其实是就命题之真实性或正确性而进行检验的行为整体。那些有关规范性命题之正确性的论辩就是实践论辩……法律论辩可以被理解另一种在受限的条件(如法律教义学和判例)不进行的普遍实践论辩之特殊情形。”之所以需要普遍实践证成,不是说对每一个规则都得进行证成,而是意味着任何规则都可能是证成的对象。这也就是意味着,无论什么样的规范性命题和规则都可以加以证成,都得进行证成。假如人们对由此即定的不确定空间总是想单独通过普遍实践论证来加以满足的话3,那么普遍实践论辩的缺点就会在相当大的程度上延续到司法判决之中。所以引入法律论证的特殊形式和规则,把这个活动加以制度化并将它置于判例的语境之中,这样做是合理的。通过这种方式就可以在法律规范所留下的不确定空间内进一步限定论辩之可能的空间。在法律论证过程中,普遍实践论证是不会被法律论证排挤掉的。“法律论证始终依赖于普遍实践论证,因此基于普遍实践论辩的性质所存在的非确定性,从来就不能彻底被排除。然而,作为法律论证的基础,普遍实践论证则必须(尤其是)藉助作为法学的法律诠释之制度化来进行,而且在相当程度上提高法律论证之功用力的条件下来进行。”第四,法律论证是排除司法专断的有效措施4。法治的原本含义之一就是排除专断,弘扬民主。为排除专断,早期的启蒙思想家提出依法办事、依法裁判的主张。这种主张相对于任意和擅断来说是一种进步的思想。但是这种主张在一定程度上夸大了成文法律的完备性,因而也在很大程度上忽略了抽象法律规范的简约性与具体案件事实的复杂性。这一原则虽然在许多案件中克服了法官的任意性行为,但也在许多案件中促成了新的专横。比如,在疑难案件中,很可能出现对法律的多种解释,也可能出现法律的相互矛盾,或者出现没有法律规定的种种情形,总之会出现法官怎么判都不“违法”的情况。这时,依法裁判很可能成为一种掩饰或包装,即有些法官在依法裁判的旗号下行使任意的权力。上述各种情况使法官拥有很大的自由裁判的权力,而这种权力是永远不能消除的权力。法学理论(尤其是其中的法治理论)该怎么办?是允许其自然蔓延,还是对其进行限制。让其自然悠然而存肯定不符合法治的理念,而通过立法加以阻扼,实践证明也难以完成。法治论者必须为此提出方法。笔者个人认为,法律论证理论正是迎着后现代法学瓦解法治之风而提出的拯救法治的方法。这一理论既承认法律的应有权威,承认了传统法律教义学的作用,同时又承认了法官判案的创造性,认为法官判案必须说明理由,而这种理由又是能被证立的理由。法官判案行使的是判断权,但法官的判断不能是跟着感觉走的判断,而应是一种理性的判断。这种理性的判断首先是通过法律并且能经得起普遍实践论证的检验。法官这样的裁判是在论证过程中形成的判断。这就从思维的角度或者说从方法论的角度排除了任意与专横的思想基础。当然,仅有思想基础还不行,还必须有相应制度的保障。司法制度必须规定法律论证的原则要求以及对枉法裁判进行制裁的相应措施。总之,法律论证是法律方法对法治的一种拯救,是对司法专横的有效阻扼。第五,法律论证是对法治理论的证立。“法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场体现在其裁决中,他必须充分证立该裁决,以使当事人、其他法官乃至于整个法律共同体所接受。一个重要的问题是:这种论证应当达到何种法律正当性的标准。法官认及案件事实和法律规则就足够了吗?或者