【ch10】国际贸易的不可抗力与仲裁

国际贸易的不可抗力与仲裁“高等院校新文科“数字经济应用型人才培养工程”系列教材国际贸易实务项目十01贸易合同中的不可抗力条款不可抗力的定义及其必备条件1.不可抗力的定义不可抗力(ForceMajeure)是一项免责条款，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同。《中华人民共和国民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。遭受不可抗力的一方可由此免除履行责任或延期履行合同，而对方无权要求赔偿。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力的定义及其必备条件2.不可抗力的必备条件(1)事件是在合同订立以后发生的。如果在订立合同时，当事人就已经知道或应当知道意外事故的存在，这种意外事故不能作为不可抗力。(2)事件是在订立合同时双方无法预见的。比如货币贬值、价格涨落是普通的商业风险，作为商人这是应当预见的基本常识，不能当作不可抗力。(3)事件不是由任何一方的疏忽或过失引起的。如果是由一方的过失引起的事故，导致合同不能履行或不能按期履行，则应视为违约，违约方要承担赔偿责任。(4)事件的发生是不可避免的，是人类不可抗拒、不能控制的。如地震、海啸、台风等无论如何防范，也是不能避免和抗拒的。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项1.不可抗力条款的主要内容不可抗力条款的主要内容一般包括:不可抗力事件的性质和范围、不可抗力事件的通知和证明、不可抗力事件的处理原则和办法等。1)不可抗力事件的性质与范围不可抗力事件有其特定的解释，并不是任何一种意外事件都可称为不可抗力事件。不可抗力事件主要来自两个方面:一是自然现象引起的，如台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发等;二是社会原因因素引起的，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。贸易合同中的不可抗力条款01(1)概括式规定。对不可抗力事件做笼统的提示，如“由于不可抗力的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方，可不负违约责任。但应立即以电传或传真的方式通知对方，并在XX天内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书。”概括式规定虽然包括面比较广，但范围比较含糊不清，解释上容易产生纠纷，合同中不宜采用。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项02(2)列举式规定。在合同中买卖双方明确列出经过双方认可的不可抗力事件。这种一一列举的方法虽然比较明确，但文字烦琐，而且有可能出现遗漏的状况。比如“当遇到战争、地震、水灾、火灾、暴风雪，买卖双方不能履行或不能如期履行各自的义务时不负责任。”一旦出现了除合同规定以外的其他事故，就丧失了援引不可抗力条款达到免责的权利，因此,这也不是最好的办法。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项02(3)综合式规定。即将概括式规定和列举式规定结合起来使用，先将双方当事人取得共识的各种不可抗力事件列举出来，比如，规定除战争、洪水、地震、火灾等事件以外，同时加上双方同意的其他不可抗力事件。这种规定办法既明确又具体，还有一定的灵活性，是一种可取的办法。在我国贸易合同中，一般经常采取这种规定方法。该方法弥补了前两种方法的不足。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项不可抗力条款的主要内容及注意事项2)不可抗力事件的通知和证明按照国际惯例，当发生不可抗力事件影响合同履行时，当事人必须及时通知对方，对方也应在接到通知后及时答复，如有异议应该及时提出。为了明确责任，一般在不可抗力条款中规定一方发生不可抗力事件后通知对方的期限和方式。例如，合同中规定:“一方遭受不可抗力事件后，应以电报形式通知对方，并在15天内以航空挂号信的形式提供事件的详情及影响合同履行程度的证明文件。”贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项2)不可抗力事件的通知和证明此外，发生事件的一方当事人还应按约定办法出具证明文件，作为不可抗力事件的证据在国外，这种证明文件一般由当地的商会或法定公证机构出具。在我国，可以由中国国际贸易促进委员会出具。当社会不可抗力事件持续存在60天以上时，卖方有权撤销合同，或者撤销合同中未发运的部分。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项3)不可抗力事件的处理原则与办法不可抗力条款是一种免责条款，即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。不可抗力的后果有两种:一是解除合同，二是延期履行合同。究竟如何处理应根据事件的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度，由双方当事人酌情依约处理。鉴于在贸易中可能会发生不可抗力事件，这直接关系到交易双方的经济利益，故在贸易合同的不可抗力条款中，应就不可抗力所引起的法律后果做出明确规定，以利于执行。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项2.订立不可抗力条款的注意事项(1)不可抗力事件范围的规定最好采用综合式规定的方法，一方面列出比较常见的不可抗力事件，另一方面加上相关的补充说明，以兼顾不确定性和灵活性。(2)明确规定不可抗力事件发生后，遭受不可抗力的一方当事人向对方提交证明书的期限和通知方式。实际业务中常规定事故发生时即告对方，并在事故发生后15天内邮寄相关资料与证明书。贸易合同中的不可抗力条款不可抗力条款的主要内容及注意事项2.订立不可抗力条款的注意事项(3)规定遭受不可抗力的一方当事人提供不可抗力的证明文件，并要对该证明文件的出具机构做出规定。(4)要对不可抗力事件的法律后果做出明确规定:在什么情况下可以撤销合同，什么情况下只能部分撤销合同或限期履行合同。贸易合同中的不可抗力条款02贸易合同中的仲裁条款01从仲裁的定义中可以看出，交易双方将彼此间的争议提交仲裁的条件就是要签订一份仲裁协议。在国际货物贸易中，仲裁协议是指合同当事人或争议双方达成的有关解决彼此争议的一种书面协议，它主要包括两种形式:一是争议发生之前订立的，通常作为合同的一个仲裁条款出现，表示双方愿意将未来彼此间可能发生的争议提交仲裁机构裁决，绝大多数国际货物买卖合同中都有此项条款:二是争议发生之后订立的，把已经发生的争议提交仲裁的协议。虽然两种形式的仲裁协议签订的时间不同，但是法律效力是一样的。仲裁协议的形式贸易合同中的仲裁条款02国际货物贸易合同中规定的仲裁条款和交易双方发生争议之后提交仲裁的协议，其法律效力是相同的，而且他们具有独立性。合同中的仲裁条款是与合同中的其他条款分离的、独立存在的条款。附属于合同的仲裁协议也是与合同其他条款分离的、独立存在的一部分。合同的变更、解除、终止失效或无效，以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。合法有效的仲裁协议必须满足以下条件:有请求仲裁的意思表示:选定的仲裁委员会合法;约定的仲裁事项必须是书面的;当事人具有签订仲裁协议的行为能力;其形式和内容合法。否则，依据我国相关法律，该协议是无效仲裁协议。仲裁协议的形式贸易合同中的仲裁条款011.仲裁地点仲裁地点是仲裁条款中最重要的内容之一，也是双方达成仲裁条款争议的焦点。交易双方磋商仲裁条款时，都比较关心仲裁地点的确定，这是因为仲裁地点与仲裁所适用的法律密切相关。按各有关国家的法律规定，凡属程序方面的问题，除非仲裁条款(协议)另有规定一般都适用审判地法律，即在哪个国家仲裁，就往往适用哪个国家的仲裁法规。我国进出口贸易合同规定仲裁地点，一般采用中国仲裁、对方国仲裁或双方同意的第三国仲裁。贸易合同中的仲裁条款合同中仲裁条款的内容022.仲裁机构(1)常设仲裁机构。常设仲裁机构有国际性的、区域性的、全国性的。它们都有专设机构和人员，负责组织和管理有关仲裁事务，可为仲裁的进行提供各种方便。(2)临时仲裁机构。它是由双方当事人指定仲裁员自行组成的一种仲裁庭，案件处理完毕即自动解散。(3)专业性仲裁机构。专业性仲裁机构是指仅对某一行业范围内的争议有权受理的机构般附设在特定行业内。贸易合同中的仲裁条款合同中仲裁条款的内容033.仲裁规则仲裁规则主要是指规定进行仲裁的程序和具体做法，包括如何提出仲裁申请、如何指定仲裁员、怎样做出仲裁裁决及裁决的效率等内容。仲裁规则与仲裁机构有密切联系，仲裁机构一般都制定了自己的仲裁规则。按照国际仲裁的通常做法，原则上都采用仲裁所在地的仲裁规则，但在法律上也允许根据双方当事人的约定，采用仲裁地点以外的其他国家或地区的仲裁机构所制定的仲裁规则进行仲裁。贸易合同中的仲裁条款合同中仲裁条款的内容4.仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭做出的裁决对双方当事人是否具有约束力，是否为终局性的，如果一方当事人对裁决不服，可否向法院上诉。在我国，仲裁庭依法做出的裁决通常都是终局性的，对争议双方当事人均具有法律效力，任何一方都必须依照执行，并不得向法院提起要求变更裁决，即使当事人向法院起诉，法院也只是审查程序而不审查实体。为了明确仲裁裁决的效力以利于执行裁决，在国际贸易交易合同中订立仲裁条款时，应明确规定仲裁裁决是终局性的，对双方当事人均有约束力。合同中仲裁条款的内容贸易合同中的仲裁条款5.仲裁费用的负担仲裁费用是法律规定由当事人负担的向仲裁机构交纳的费用。一般包括案件受理费和案件处理费。前者是仲裁机关办理案件所支出的费用，由