比较法与人类法治

比较法与人类法治

属于不同的学科领域，人类学和比较社会学之间存在着非常重要的共同点。两者都以他者(theOther)为直接的研究对象。人类学研究其他族群(包括但不限于其他国家或地区,也包括传统意义上的部落和少数族裔等),从广义的社会制度、社会组织、社会行为(包括宗教、经济、政治、法律等各种制度、组织和行为)和文化观念(包括信仰、道德观和其他各种集体意识、价值取向等)等多种角度来描述、分析和理解其他族群。比较法学对其研究对象通常有更多的限定,经常以较发达国家或地区为关注对象,寻求对其法律制度、组织、行为和观念等足够深入、系统的认识、理解和把握。同样,人类学和比较法学也都以自我(theSelf)为其研究指归。人类学对他者的研究(包括经常历时数年的参与观察和系统详尽的民族志),通常被其研究者或其他人类学家用来归纳、界定人类社会与文化(同上,均为广义)现象的三种态势,即普世现象(为所有族群或绝大多数族群所共有)、普遍现象(为多个族群但非所有或绝大多数族群所共有)和独特现象(为极少数甚或单个族群所拥有)(1),由此加深和提高对其自身社会与文化现象的认识与理解。比较法学通常更是把增强对自身法律现象的理解、法律借鉴与法律移植等作为其研究的主要目的,把设计、调整和改进自身法律制度、组织、行为和观念等作为其研究的出发点和终结点(2)。通过探究他者而反观自我,从而达到对自我的全新认识。这是人类学与比较法学共同的认识论基础。换言之,通过比较,我们可以实现新的认知,达到前所未有的知识境界和思想高度。这就是比较的意义。本文从个体人生和人类活动同为经历与试错过程这一人类学观察入手,推导出比较法对于人类法治的独特价值和意义。以此为基础,本文借用美国实践主义等相关理论,分析了人类活动从实践理性到理性实践的发展进程,进而提出:在比较法学领域,部门比较法最能体现从实践理性到理性实践这一特征,亟须得到构建和加强。最后,本文集中阐释了我国法治实践从实践理性到理性实践的发展趋势,指出中国法治实践学派的使命就是推动法治中国实践的理性化。一、不同族群法律治理的经验与基础比较之所以有意义,是因为人类活动(与个体人生一样)在本质上是一个经历的过程,因而也是一个试错的过程。个体人生,无一例外,是一个经历和试错的过程。对每个人来说,在孩提时代学习和掌握任何一种人生技能(如坐、立、行走)都必须亲力亲为,经过多次试错,经受多次跌倒、磕碰才能日渐熟练,直至运用自如。同样,在进入成年之后,一个人(无论他/她多有天赋)也不可能一蹴而就,仅凭第一次尝试就能完美地处理、解决他/她所遇到的所有问题(如择友、恋爱、选择事业等)。每个人的成长、成熟都必须经历多次试错,通过无数次总结经验、吸取教训才能有望实现。作为个体人生的集合,任何一个族群的活动(包括上述各种社会与文化现象)也都是一段有限的经历、一个试错的过程(无论该族群历史有多悠久、人数有多庞大)。这是人类共同的生存状况,所不同的只是相对时长和细节差异(正像个体的生命长短与人生际遇存在差异一样)。因此,不同的族群可能因为地理条件和基本生产、生活方式的不同(如游牧相对于农耕,航海相对于陆行,等等)及历史原因等,生发出不同的经济、政治、法律、宗教等各种相关制度、组织、行为和观念,呈现出社会与文化现象的多样性。因为个体人生与人类活动在本质上是一个经历与试错的过程,所以我们无法演绎、无法推导,只能归纳、枚举;我们的意识与认知都必须依赖经历的日渐丰富,依赖试错的有效多样。为此,我们可以更加审慎、积极地探索、尝试,积累经验,减少甚或杜绝错误;更重要的是,我们也可以关注和研究其他个体(如老师、同事、相关书籍作者)和其他族群(如相关国家和地区)的经历和试错,从中提炼经验教训,学习其经验,避免其错误。而后者就是比较,对个体与族群生存都具有重要意义的比较。对法律而言,不同族群的法律制度、组织、行为和观念等必然主要依赖并体现各自族群的经历与试错。例如,与一些更为成熟的市场经济体制相比,一个新兴的市场经济体制在市场经济领域的经历和试错通常会更加单薄,其相关法律制度、组织、行为和观念等因此也会更加欠缺、更加薄弱,除非该体制能够杜绝妄自尊大和闭门造车,积极地运用比较法学,对其他更为资深、更为成功的市场经济体制进行有针对性的研究与分析,借鉴其法治经验,避免其失误与陷阱,力争快速、有效地弥补自身的欠缺。正如美国早期联邦最高法院大法官霍尔姆斯所说,“法律的生命不在于逻辑[因而无法演绎,无法闭门造车],而在于经历[因而必须注重尝试、比较与借鉴]”(1)。从世界范围看,绝少有一个族群的法律规则能够完全不借鉴其他族群的经验而自我创设。任何族群都必然自觉或不自觉地借鉴其他族群进行法律治理的经验教训,经由其他族群的经历与试错,减少自我试错的成本,实现可能范围内的最优治理。在这个意义上,经历与试错这一人类行为的本质特征决定了比较法对于人类法治的独特价值和意义。由此,我们也可以看到,如果不加限制地强调“本土资源”(2),以致弱化甚至排除比较法学的存在与发展,那将是一个严重的错误。如上所述,族群的经历与试错必定具有本土特色,这种特色即使经过对其他文化要素的移植,也不会彻底改变,所以对中国而言,“中国特色”是各种改革的题中之意,无须多虑。出于丰富、弥补自身经历与试错的需要,我们必须采取更加开放、积极的态度,充分关注、研究其他国家和地区多样化的法治经验和教训,海纳百川,博采众长,以求更加合理、有效地剖析、处理和解决自身问题,实现充分法治。在这个意义上,寻求和发现富有启发性的不同点也许比专注于所谓共同点更加重要(虽然共同点不乏印证、确认等类型学的意义)。换言之,对比较法学而言,最重要的也许不是“求同存异”,而是“求异存同”。二、作为实践理性的个体通过上述各种经历与试错,人类逐渐建立起对各种事物(包括人类自身)、事件(包括人类自身活动),以及事物与事物、事物与事件、事件与事件之间各种关联的认知和把握,积累起可以指导人类如何思考、如何行动的理性判断,这就是实践理性。例如,因为不慎被明火烫伤,孩子可以发现明火的危险,学会远离明火或以其他方式保护自己;通过“摸着石头过河”,人们可以学会更快捷、更安全的涉水或泅渡;经过多次观察与验证,人们可以逐渐掌握气象规律并据此安排有关活动;由于市场需求不明,厂家可以根据销售情况决定增加或减少商品产量;等等。可以看出,这里所说的“实践理性”是一个广义的概念,意指在特定条件下,对某一行为或信念的选择符合最优的特征;在这个意义上,它基本等同于“理性”这一哲学概念772,但更加强调其来自于实践、产生于实践这一基本事实。因此,它实际上既包含严格哲学意义上的(狭义的)“实践理性”(主要涉及人类运用理性决定如何行为,关注人类如何对行为进行最优选择等等),也包含严格哲学意义上的“理论理性”或称“思辨理性”(主要涉及人类运用理性决定相信什么,关注人类如何对事物、事件等进行解释、预测等)。广义的实践理性是人类共有的精神特质,虽因个体和族群在经历与试错上的不同而存在形式与内容上的差异,但都可以被表达、被传播、被分享。这种表达、传播与分享不仅存在于族群内部,也可以发生于族群之间。如上所述,个体的实践理性最初来自于个体的经历与试错。通过个体之间(经由语言等有效表达手段)的传播、分享,个体的实践理性进而集合成为族群的实践理性。在后者形成后,个体的成长、成熟在各自的经历与试错之外也将经由通常所说的社会化(socialization)或文化化(enculturation)等,受到族群实践理性的影响。而通过直接与间接传播(如人员交流、文本翻译、文化产品输出等),实践理性也可以实现族群之间的交流与分享。在全球信息化高度发展的今天,这种族群间交流的例证已不胜枚举。作为人类经历与试错的认知成果,实践理性的核心意义在于指导和推动理性实践。延续前述事例,在发现明火的危险后,孩子可以更好地保护自己;通过掌握气象规律,人们可以更好地安排农时和其他活动,如此等等。实践理性使人类能够更好地解释和预测相关事项,对相关行为进行更好甚至最优的选择,避免初次实践/试错的盲目和风险,减少甚至避免相关错误,并通过实践进一步验证、丰富和修正自己。这种从实践理性到理性实践渐次提高的过程,是人类思想和行为最重要的特征之一。上述观点虽与多个哲学流派在不同程度上相容、相通(1),但其最佳容纳者应是唯一一个发端于美国本土的重要哲学流派———实践主义(pragmatism)(2)。对实践主义者而言,人类能够进行理论思考的能力是理性实践的必要前提;理论与实践不应彼此分离或对立,问题不是理论相对于实践,而是理性实践相对于盲目的实践;实践是必要和无法避免的;要使实践具备理性、不再盲目,我们必须向其注入实践理性,以实践理性指导具体实践234。实践(或理性实践)是实践主义关注的中心;用实践主义的主要创建人之一约翰·杜威的话说,他的努力“不是要使理性实践化,而是要使实践理性化”5;理论虽然重要,但必须用以指导实践才具有真正价值;“与具体实践相分离的理论是空洞无用的”281。当然,人类的实践理性与理性实践无论如何发展,都不会达到绝对理性的高度。人类对有关事项的把握、预测及其在特定条件下对行为的优化选择,无论吸纳多少理性,都有可能出现偏差。实践理性与理性实践可以不断臻于新的高度、境界,但无法彻底脱离经历与试错的限制。1991年,笔者在耶鲁大学攻读人类学博士时,曾有理工科同事和笔者探讨学术,认为人类学无法发现关于人类的“定律”,因而缺少“科学性”。笔者的解释是:人类学并非志在发现所谓“定律”;倘若幻想此类“定律”可能存在,反而是个严重的错误。这是因为人类学的研究对象可能是所有学科中最为复杂、最难把握的,人类不会像理工科所熟习的原子、分子那样,驯顺地遵从机械不变的定律(如两个氢原子加一个氧原子即生成一个水分子),而是具有能动性的思想者与行动者(1);人类学旨在理解和把握人类实践及其理性;倘若采用理工科的标准,则人类学显然不具备“科学性”,但就研究对象而言,人类学显然承担了相当艰巨的智识挑战,具有重要的学科价值。在上述意义上,人类学与比较法学可能并不适合完美主义者,因为在这些领域,即便现存最好的制度、组织、行为和观念也仍然存在外在成本(externalities),仍然受到经历和试错的局限。但另一方面,这也意味着,现存所有制度、组织、行为和观念(无论在经济、政治、法律还是其他领域)都仍有改进与提高的可能。唯其不完美,唯其有局限,人类学和比较法学才有存在的必要与价值,对其他国家和地区的比较与借鉴才有紧迫且重要的意义。三、对具体部门的立法认知不深,缺乏统一的侵权法制度供给在比较法学领域,最能体现从实践理性到理性实践特征的是部门比较法。与法理学、法制史、法律文化等法学研究领域相对,部门法通常有实际、明确的调整对象和调整方法,是一个国家或地区在特定领域内全部法律规范的总和。按照通常的理解,部门法主要包括宪法、行政法、民法、商法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法等。部门法集合构成一个国家或地区法律的主体内容。各部门法规定和调整其各自领域的权利、义务等相关事项,涵盖其各自领域的相关制度、组织、行为和观念,并在上述诸方面经历从实践理性到理性实践的试错过程。在我国各部门法领域,都存在对比较法研究的迫切需求。与部门法集合作为我国法律的主体内容的地位相称,部门比较法也应成为我国比较法研究的主流。如前所述,任何一个国家或地区在特定领域的经历和试错都有其局限性。虽然我国拥有悠久的法律传统,但毋庸讳言,在市场经济和现代法治建设等方面,我国与其他发达国家和地区相比,毕竟是一个后来者。在上述各个部门法领域,英、美、德、法、日等国大多具有更加丰富、更加长期的探索和相关经验教训。通过比较和借鉴上述其他国家与地区的部门法,吸纳、学习其实践理性,我们将能更好、更快地促进我国法律主体的发展和成熟,减少相关试错成本,增强我国法治实践的理性化。着重强调部门比较法,并不是否定比较法在法理学、法制史、法律文化等领域的重要性。如前所述,本文的主旨恰恰是要强调在所有人文社科领域中比较的普遍、重要意义。之所以特别强调部门比较法,是因为至少在目前,与其应有的重要作用以及其他领域的比较法成果相比,我国针对具体部门的比较法研究仍然处于相对薄弱、相对落后的境地,需要引起我们及时且充分的重视。就目前情况看,我们对部门比较法的认知仍然过于薄弱、浅显和混乱,“部门比较法”这一名称仍然鲜有使用,未能引起普遍关注,现有研究在相关理论、方法、资料等各方面仍然存在较多问题。上述种种使部门比较法尤显急迫和重要。以我国侵权法为例,虽然在我国古代民事诉讼中存在少量侵权类案件[21,22,23,24,25,26,27,28],但我国现行侵权法主要是在比较法的基础上发展起来的。自新中国成立至1978年底,除有关部委(如铁道部和交通部)曾颁行过含有侵权赔偿内容的部门规章外,我国基本上没有侵权立法。伴随改革开放的进程,我国的法治建设也愈加开放、包容。通过比较和借鉴国外侵权法制度与实践(如英、美等国施行的严格责任或称无过错责任原则,对姓名、肖像、名誉等设立的侵权诉因,精神损害赔偿制度等),我国在世纪之交初步建立起以《民法通则》为主、以其他相关法律法规(如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理办法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等)为辅的侵权法体系下册,273-279。上述侵权法体系当然存在诸多问题与局限。例如,由于《民法通则》对侵权法的规定过于简略,且一直未做增补或修改,我国侵权法长期存在先天不足。因为缺少统一、独立的侵权法立法,上述法律、法规和部门规章之间时常出现不一致、混乱和矛盾之处。在具体制度设计上,上述体系也存在诸多空白、偏差甚至谬误,如未关注、未采用责任分担制度,将“惩罚”作为侵权法的功能定位之一,规定所谓“公平原则”、“过错推定”原则,侵权分类过于混乱、不完备等等。此类问题与不足使集中制定一部统一、规范、完备的侵权法成为一项重要且紧迫的现实需求。这个制定统一侵权法的过程,在反思和总结我国侵权法的制度实践之外,更是进一步比较、借鉴和学习国外相关经验的过程。与前一阶段相比,此次集中立法对国外侵权法的关注与研究在范围上更为广泛、时间上更为集中、内容上更为深入,是我国近年比较法实践的一个巨大进步。可以说,在此次侵权法立法过程中,比较法已经成为相关部门与人士(包括立法者、法律学者、法律实务者等)的主流话语。例如,在全国人大常委会法制工作委员会于2008年9月召开的“侵权责任法草案研讨会”上,受邀参会的9位学者(含笔者)绝大多数具有在海外留学或访学的学术背景,多年从事比较法学研究;与会者(包括法工委相关人员、法官代表和上述学者)的有关研讨也大多涉及对美、英、德、法、日等国的比较分析。法工委于2009年8月召开的主要由学者参加的“侵权责任法草案修改研讨会”更是如此。通过上述比较与借鉴,最终颁布的《中华人民共和国侵权责任法》在很大程度上改进、完善了我国原有侵权法体系。这在相当程度上可以归功于我国比较法的积累与发展,是一项重要的比较法成果。但毋庸讳言,现行《中华人民共和国侵权责任法》也仍然存在不少问题。这些问题也可相应归因于现有比较法的局限与欠缺。例如,在上述侵权责任法草案研讨会上,不少讨论仍然浅尝辄止、似是而非,甚至混乱不清;少数学者未能准确掌握国外侵权法的最新发展,过多依赖过时或者二手资料,以致以讹传讹,等等。如此种种,致使不少问题未能得到充分、深入的论证,未能形成正确的共识,留下不少缺憾。要纠正上述偏差,不仅需要对具体国家或地区进行深入、细致、系统的研究,也需要扩大视野,对全球相关国家或地区的侵权法现状有全面、清晰的认识,在比较与借鉴时有所鉴别、取舍和侧重(1)。在其他部门法领域,比较法学的重要性同样不可忽视。例如,在我国统一合同法的立法过程中,相关研讨同样甚或更多地暴露出当时比较法研究的局限,凸显出对更高质量的比较法的强烈需求。1997年6月,在全国人大常委会法工委于北京召开的“合同法草案征求意见稿研讨会”上,与会专家针对关于违约责任原则的规定产生了明显分歧。有专家明确反对将违约责任原则由过错推定改为严格责任,认为这将造成与侵权归责原则的不一致,导致我国民法体系内部的矛盾与冲突,等等。上述偏差,如有适当的比较法研究(如对英、美合同法足够深入、准确的掌握)作基础,原本不应该出现。“过错推定”原本就是一个有问题的概念。而基于协议的存在与否,合同法与侵权法原本就是一对差异互补的法律部门:前者因协议的存在而实行严格责任,后者依法律的裁定而实行过错与严格责任等等。由于立法时间更早、相关比较法更为薄弱,我国的统一合同立法在取得不少成绩的同时,也留下不少问题和缺憾。此类例证在其他部门法领域也比比皆是。视其具体情形,各部门法对比较法的需求程度或有不同。实际上,与合同法、侵权法这些相关部门法领域的基本法相比,其他更少受到关注、相对冷僻的法律法规对比较法的需求更加强烈和迫切。可以说,如果没有充分的比较法研究作支撑,一个法律部门就很难达到处理当代各种复杂、前沿问题所要求的成熟度;同样,如果没有比较法研究作支撑,一个法律学者(或法官、律师等其他法律专业人士)就无法真正成为一个部门法专家。只有通过集中、深入、系统的比较法研究,我国相关法律部门和人士才能有效吸取其他国家和地区的经验教训,借鉴、学习其实践理性,更好、更快地促进我国法律主体的发展和完善。四、成功的原因及其立法价值在更广泛的意义上,实践理性和理性实践必然适用于我国自1978年开始的法治实践。如上所述,对实践的强调和重视不仅符合马克思主义的哲学意旨,也在相当大的程度上契合我国固有的文化传统。前者集中表现在我国于1978年5月发生的著名的真理标准问题大讨论,后者则见于邓小平使之家喻户晓、老幼皆知的“摸着石头过河”论和“白猫黑猫”论。可以说,对实践的强调与坚持渗透了包括我国法律改革在内的整个改革进程。当然,作为一场史无前例的大规模、长时期的社会改革,这一进程不免存在这样那样的问题