企业破产中的债务风险与防范

企业破产中的债务风险与防范

近年来，由于市场经济的法律法规不完善，出现了一些问题，比如在全国范围内产生资金，非法或犯罪活动频繁发生。这些违法行为的存在,已严重扰乱了公平的市场秩序,任其发展,后果将不堪设想,整个社会的信用制度必将面临崩溃的边缘。因此,我们急需针对破产案件中的违法行为进行一番剖析,以打击破产案件中存在的丑陋行为,保证市场经济的正常运转。一、企业破产事件中违法行为的表现形式(一)提前清偿和提前清偿破产企业实施了隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产,对原来没有财产担保的债务提供财产担保的;对未到期债务提前清偿;放弃自己的债权等五种行为,无论从主观上还是客观上,都存在着明显的恶意损害债权人或者其他多数债权人的合法权益,毫无疑问是一种违法的行为。(二)债务人以土地使用权或者其他资产出资成立破产企业有些债务人早已负债累累,不能清偿到期债务。用其房产、设备、资金等与其他企业联营成立新的企业,或者出资设立控股企业,然后用其所剩无几的财产抵充债务,甚至申请破产,以此来逃避债务,其具体表现为以下两种形式:1.债务人在资不抵债的情况下,以土地使用权、固定资产或者其他资产作为出资与其他企业联营成立新的企业。在新的企业成立后,债务人便申请破产。其实质是一种转移财产、逃避债务的行为。2.债务人出资组建控股企业。有的债务人在濒临破产时,为了转移财产,逃避债务,出资向工商行政管理部门申请组建一个或数个控股企业,控股企业实际上隶属于债务人,工商行政管理部门核准其具有法人地位,其注册资金全部或绝大部分由债务人提供,其中固定资产的投入有的办理了产权转移手续,也有的未办理产权转移手续,控股企业开始经营以后,原来的企业法人实际上已成为空壳,债务人向人民法院申请破产时其资产己所剩无几,甚至成为空壳。(三)甲厂水产加工车间资产的管理有这样一个例子:甲食品加工厂,总资产8000多万元,其中水产品加工车间占用资产4000万元,该部分资产质量优良,产品全部出口,盈利能力较强;其余资产已停产或亏损运行,负债9000多万元,其中银行贷款近6000万元。该企业虽然账面资不抵债1000多万元,但由于水产品加工车间的良好运作,所以尚能勉强维持整体企业的运营,只是包袱较重。为了甩掉这个包袱,企业在上级主管部门的默许下,未征得主要债权人的同意,就进行了这样的“资产重组”:由职工出资200万元,注册成立乙食品加工有限公司,由乙公司以“承担等额债务”的方式购买甲厂水产加工车间资产4000万元。经过剥离,甲厂剩下4000多万元劣质资产和5000多万元银行债务,已完全失去经营能力和偿债能力,一年后申请破产。如上例,借企业分立或剥离优质资产的重组,留下“壳”企业再申请破产以达到逃债目的的情况现在较为普遍,已引起最高司法当局的重视。最高人民法院已于2001年下发(2001)105号文,要求各级人民法院应依法裁定驳回类似上述情况的破产申请,同时,债权人可将分立或重组后企业列为共同被告,依法由其承担债务清偿连带责任。(四)抵销权的行使《中华人民共和国破产法(试行)》第三十三条规定:“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销”。根据这一规定,破产企业债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,无论是否已到清偿期限,无论债务标的、给付种类是否相同,均可在破产清算前相抵销,这就是破产抵销权。抵销权对破产债权人具有重要利益,因为破产债权通常只能得到部分偿还,而欠破产企业的债务却须全额偿还。抵销权可使破产债权人在抵销的破产债权额内得以全额偿还。由于这一利益的存在,破产案件当事人常常想方设法违规行使抵销权,其主要手法一是“打时间差”:对债务人在破产宣告或破产案件受理之后取得他人的破产债权的,法律规定禁止抵销,但此之前取得的,法律未明文禁止。于是通过破产人财务及相关部门的运作,把取得他人债权的时间往前移,就可获得抵销权。二是不同债权人、债务人的债权、债务相互抵销:法律规定,同一自然人或法人对破产人的债权、债务方可抵销。但破产人对外往来关系错综复杂,局外人很难搞清楚,有的破产人以“夫妻关系”、“父子关系”或以“串户”、“户名记错”等各种借口,将不相干两个人的债权、债务拉来抵销。另需注意的是,在破产宣告后,破产债权人对破产企业新发生的债务,如因购买破产财产而形成的债务也是禁止与破产债权相互抵销的,有少数破产案件当事人违规使用这种“抵销权”。(五)破产财产处置方式存在漏洞为了最大限度地提高破产财产的处置价格,有关法规规定:处置破产财产一般应当采用拍卖的方式,拍卖的程度应当公平、透明。所拍卖破产财产的底价,应当以评估价格为依据,按照国家有关规定确定。一次拍卖不成的,应当降低底价继续拍卖,最终仍无法成交的,可经债权人会议讨论通过或经人民法院裁定,以实物作价抵还债务。以实物作价抵还债务的,应当以最后一次拍卖底价作为基本依据,做到公平、公正。但有些破产案件采用了一些非市场化的方式处置破产财产:一是不公开拍卖而与特定对象单独交易,交易定价不透明;二是虽然拍卖了,但拍卖流于形式,任意限定竞买人,拍卖程度不规范;三是在以实物抵还债务时,作价随意,或高估或低估,甚至强行作价。二、破产中违法行为的原因(一)抵押财产关系法律适用的问题从法院受理破产案件到宣告企业破产,一般至少需3个月以上,但根据破产法,直至成立清算组,企业的财产仍由债务人掌握,而没有法院指定的临时财产管理人负责企业财产的日常管理和经营事务。破产申请受理后,企业财产仍为企业自主掌握,必然产生不必要的道德风险。尽管在破产法第35条规定,一定时间内,破产企业特定的行为无效,但在信用状态极为低下的今日中国,对其效用我们实难报以厚望,如此多的假破产或借破产逃废债务事件的发生或是明证。如果说对临时财产管理人规定的缺乏是立法的疏漏,而关于抵押财产处理的行政规定则使相关的法律条款成为一纸空文。依破产法第32条,破产宣告前成立的有担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利,但国家经贸委和中国人民银行于1996年7月发出《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》,依该通知第5条,企业以土地使用权作为抵押物的,其转让所得首先用于破产企业职工的安置,对剩余部分抵押权人享有优先受偿的权利;处置土地使用权所得不足以安置职工的,不足部分依次从处置无抵押财产、其他抵押财产所得中拨付。国发10号文件对此进一步予以确认,债权人即使存在抵押权,也后位于职工安置费、离退休职工的离退休费和医疗费参加分配。别除权是各国破产法普遍承认的债权人的一项权利,上述规定使本已脆弱的债权人的担保物权几乎荡然无存。综上所述,可见,即使是在不考虑执法状态的情况下,我国现行破产法律制度对债权人的保护也是相当薄弱的。(二)严肃查处假破产、真逃债问题破产法试行后的开始一段时间里,企业破产数量尚少。国发59号文件在18个“优化资本结构”试点城市的特殊政策,主要是企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于破产企业职工安置。政策的放宽,一方面使破产案件数量上升,另一方面也为地方利用政策和钻政策的空子提供了机会。以1996年安徽蚌埠第三制药厂破产案为例,该案既存在资产大幅度降价收购的问题且依照国发59号文件,也不符合安置费发放条件。正是由于搞“假破产、真逃债”的“整体接收”或“整体收购”方式的盛行,国发10号文件对此予以禁止。国发10号文件扩大了企业“优化资本结构”试点城市的范围,并要求将已经抵押的土地使用权优先用于职工安置,实际上是将财政负担由地方政府转移到中央政府,但地方保护主义并未收敛,相反却愈演愈烈。四川省中江县丝绸公司的案件颇为典型。该案由中江县委、县政府通过行政干预直接操纵政府各有关职能部门及县法院实施,使并非资不抵债,不符合法定破产条件的中江县丝绸公司被宣告破产。破产申请、法院受理、裁定、发公告,破产清算组均于2000年12月14日一天内完成,各种法定程序形同虚设。中江县丝绸公司违法破产案在国务院联合调查组的参与下,受到严肃查处。问题的严重性在于,中江县丝绸公司破产案并非唯一的个案,据人民银行介绍,一些政府领导或政府部门公开或私下干预法院独立审判,帮助企业逃废债。如北京市平谷县把破产作为解决国有企业和集体企业历史遗留问题和难点问题的一条重要出路。该县在四大国有商业银行县支行开户的改制企业148户,涉及银行贷款本息31663.1万元,其中改制企业有逃废债行为的占到88.51%;逃废债占其贷款本息的78.19%。正是鉴于借破产逃废债问题极为严重,以至最高人民法院最近下发紧急通知,特别强调,要坚决抵制地方保护主义干扰,杜绝假借破产名义逃废、悬空债务的现象。从企业害怕破产、不愿破产,到争取破产,法院不得不严格要求,我们看到的是受破产政策的驱使而走向日渐普遍的地方保护主义之路,而在地方保护主义背后,凸显的是政府干预下扭曲的银行与企业的信用关系。(三)政府信用机制缺乏,逃避风险—企业信用机制的丧失银行是实行高负债经营的金融企业,这就决定了银行的生存对信用机制有更高的要求,而企业融资本质上讲是一种信用关系和信用行为,其发展有赖于信用机制的建立和完善。但和大量其他的政策(债转股即是明例)一样,我国破产的政策措施,在很多方面都是对政府信用的滥用。由于国有企业承担许多其他职能,政府出于政治稳定,把职工就业作为考虑的重点,即使企业还不起银行老贷款,政府可能仍会督促银行向企业贷款;即使企业真正严重亏损,出现破产的威胁,地方政府的保护也使企业经营者减轻了后顾之忧;另外,保护职工利益,维护社会稳定也为企业利用破产逃废银行债务提供了冠冕堂皇的借口。包括破产政策在内的政府信用的滥用,致使市场经济条件下正常的信用关系难以生成。银行软约束机制的产生,大量逃废金融机构债务的出现是信用机制缺乏的原因与结果。而且事实上,据中国人民银行调查统计,截止2000年末,在逃废债的企业中,国有逃债企业占逃废债企业总数的69.37%,逃废金融机构的贷款本息占逃废债总数的68.77%;也就是说,逃废金融机构债务更多的恰恰是国有企业,正是这些企业滥用了政府信用,破坏了市场信用,而其示范作用以及由于政策多变对人们稳定预期的影响,又进一步加剧了信用危机。三、处理破产案件的违法行为(一)金融机构债务的法律规制需要完善美国经济学家LLSV对49个国家保护股东和债权人的一系列重要法律法规进行讨论,认为从法律角度研究公司治理的方法表明,通过法律体系即法律及其执行,对外部投资者进行保护是一个关键。这一分析给我们的启示是,市场经济的发展离不开法律规范的完善,健全的法律,无论是对公司股东的保护还是对债权人的保护,都应该是必不可少。然而,法律可以移植,可以通过不断颁布与修改达到技术上的完善,但如果政府的干预之手使纸面上的法律无法实施,如果法院缺乏独立性无法使纸面上的法律付诸实施,多少和多么完善的法律都无法保护债权人的利益,都无法遏制逃废金融机构债务的行为。因此,让市场主体从政府的直接干预中独立出来,让更多的市场主体参与到市场竞争中来,让独立的市场主体在市场竞争中培养自我监管意识,形成被监管的制度机制,或许才能从本源上解决破产逃债的问题。(二)破产欺诈的罪的规定我国现行《企业破产法(试行)》及其解释对于破产犯罪只进行了笼统的规定,除一处规定按刑法中玩忽职守罪论处以外,缺乏相应的刑法条文,造成对破产欺诈的恶意行为无法可依,因此,必须尽快出台有关破产欺诈犯罪的相关规定。笔者认为:首先,应在刑法分则中直接规定破产欺诈犯罪。由于破产法属于商法范畴,直接在破产法中规定有关刑事犯罪条款,与法理不尽协调。所以,建议采用引用性条款。其次,关于破产欺诈犯罪的构成要件。破产欺诈罪,是指破产人或其他破产程序参与人在破产宣告前一定期限内,或在破产程序中,图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的而实施的有关欺诈行为。在主体方面,应当以破产人为主要的主体,但还应当包括其他的破产直接参与人,如财产管理人等。在主观方面,应为故意,过失不构成本罪。在客观方面,应当以《企业破产法(试行)》第35条所规定的五类行为为基础,构建破产欺诈罪客观方面的行为。同时,这些行为都要达到情节严重来作为定罪的前提。在侵害的客体方面,如前所述,其侵害的是社会主义公平诚信的市场秩序。(三)“监查人”制度在我国现行《企业破产法(试行)》中尽快引入破产管理人制度是必要的。因为,随着时代的进步,破产已从“清算主义”向“再建主义”发展。清算组这一概念已不能很好地包涵“在企业进入破产程序以后这一特定机构对债务人的财产进行有效管理和处分”这一重要功能,它刻意强调了“清算组”的清算功能,同时,还带有浓厚的行政干预的色彩,必须对这一机构进行一番重构。例如仿效国外的做法,设立“监查人”制度。多数国家的破产法对此都有相关的规定,如日本破产法称之为“监察委员”,美国破产法称之为“检查人”。监查人制度设立的最重要的目的是监督破产管理人(清算组)的活动。在我国现行的破产法中,仅仅规定:“清算组受法院监督,对法院负责”,在此条件下,造成监督的单一化和空泛化,不能对清算组的活动形成有效制约,充分保护债权人的利益。因此,应当引入“监查人”制度,形成监查人与法院的双重监督体制。(四)虚构的交易、转移和虚增负债的行为在破产法中应当考虑引用“揭开公司面纱”理论,实行法人资格否认制度,来治理关联企业的破产逃债行为。因为在实践中,有许多集团公司利用自己的控股地位,大肆在集团控制下的下属公司之间、子公司与母公司之