建设工程施工合同争议实务-施工承发包与招投标

施工承发包与招投标关键点010：招标投标法与政府采购法招标投标法政府采购法政府采购工程适用于所有的招标投标活动强制招标范围：工程限额标准：100万、200万、400万五种采购方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；政府采购的定义：政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。限额标准：《国务院办公厅关于印发中央预算单位2017—2018年政府集中采购目录及标准的通知》规定“政府采购货物或服务项目，单项采购金额达到200万元以上的，必须采用公开招标方式。”关键点011：必须招标的范围原有规定《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。第四条使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。原有规定《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第五条国家融资项目的范围包括：（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。第六条使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。第七条

本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。第十条

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围变化1：变更范围《必须招标的工程项目规定》第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。（删除了使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；增加了使用预算资金项目的具体标准）第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。（对原条款进行了合并）第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。（将大型基础设施、公用事业项目进行了合并；删除了生态环境保护项目；供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用住房；）现有规定变化2：提高标准《必须招标的工程项目规定》第五条

本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。变化3：删除《工程建设项目招标范围和规模标准规定》“第十条

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。现有规定关键点012：招标与备案《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》国办发〔2018〕33号

1、试点地区。北京市、天津市、上海市、重庆市、沈阳市、大连市、南京市、厦门市、武汉市、广州市、深圳市、成都市、贵阳市、渭南市、延安市和浙江省。2、改革内容。改革覆盖工程建设项目审批全过程（包括从立项到竣工验收和公共设施接入服务）；主要是房屋建筑和城市基础设施等工程，不包括特殊工程和交通、水利、能源等领域的重大工程；覆盖行政许可等审批事项和技术审查、中介服务、市政公用服务以及备案等其他类型事项，推动流程优化和标准化。

3、精减审批事项和条件。取消不符合上位法和不合规的审批事项。取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。五、

删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。六、

删去第五十三条（评标委员会的组成不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令招标人重新组织评标委员会。招标人拒不改正的，不得颁发施工许可证。）中的“招标人拒不改正的，不得颁发施工许可证”。七、

删去第五十四条（招标人未向建设行政主管部门提交施工招标投标情况书面报告的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正；在未提交施工招标投标情况书面报告前，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。）中的“在未提交施工招标投标情况书面报告前，建设行政主管部门不予颁发施工许可证”。住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定自行招标备案招标文件备案澄清与修改的备案

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十一条招标人自行办理施工招标事宜的，应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的５日前，向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，并报送下列材料：

（一）按照国家有关规定办理审批手续的各项批准文件；

（二）本办法第十条所列条件的证明材料，包括专业技术人员的名单、职称证书或者执业资格证书及其工作经历的证明材料；

（三）法律、法规、规章规定的其他材料。招标人不具备自行办理施工招标事宜条件的，建设行政主管部门应当自收到备案材料之日起５日内责令招标人停止自行办理施工招标事宜。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十八条依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十九条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。关键点013：招标程序发布招标公告招标文件的编制与发售提交投标文件截止开标评标不少于20日3家以上投标人定标发出中标通知书订立书面合同关键点014：招标的投诉与质疑招标投标的质疑与投诉投诉主体招标人有关行政监督部门条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条

投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。政府采购的质疑与投诉质疑或投诉的方式询问质疑采购人或采购代理机构采购人或采购代理机构不满意或未答复答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。关键点015：中标合同司法解释（二）中关于中标合同的规定第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第九条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。另行签订的合同不得背离中标合同实质性内容《招标投标法》第四十六条

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。解释（二）第十条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。中标合同不可与招标文件、投标文件、中标通知书载明的实质性内容背离关键点016：肢解发包肢解发包的定义《建设工程质量管理条例》第78条肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。如何理解“单位工程”独立设计独立施工独立发挥功能大地公司平煤神马新疆分公司通过一则案例看如何理解“肢解”平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2018）最高法民终153号国投哈密公司大地天津分公司总包合同分包合同主要事件：2014年9月17日，大地天津分公司组织中煤五建公司、平煤神马新疆分公司相关负责人就哈密一矿选煤厂产品仓施工事宜进行协调，形成如下纪要：“……2.产品仓剩余工程由（中煤）五建全部负责，中煤五建公司与平煤神马（新疆分公司）自行结算。2014年10月10日中煤五建公司、平煤神马新疆分公司、大地天津分公司达成协议，内容为：“根据2014年9月17日大地公司组织的施工单位协调会会议纪要，产品仓剩余工程由中煤五建公司全部负责。中煤五建公司剩余工程通过一则案例看如何理解“肢解”平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2018）最高法民终153号法院认为：平煤神马新疆分公司认为案涉项目有部分由中煤五建公司负责，构成肢解分包。根据一审查明，由于国投哈密公司要求电煤系统二期工程必须年底投运，就产品剩余仓工程，在案涉双方及中煤五建公司参与的情况下，形成2014年9月17日的会议纪要，明确因业主方对施工工期的要求，该项工程转由中煤五建公司全部负责，中煤五建公司与平煤神马新疆分公司自行结算，施工费用由大地天津分公司直接支付等。可见，该被切除的项目是为了发包人利益，由总包人进行协调、经过了各方当事人协商同意，被切除的项目并非属于必须应当由一个承包人完成的建设工程，也没有证据证明总包人以此逃避其管理责任或存在恶意降低建设成本的意图，因此上述部分工程交由其他单位施工的目的、方式、特点与违法肢解并不相同，不属于《合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十四条及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的发包人将工程进行肢解分包的情形。关键点017：转包转包的定义转包承包人将其承包的全部建设工程转给他人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包转包的情形《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形属于转包

承包人发包人实际施工人总包合同母公司子公司转包关键点018：违法分包违法分包的定义

发包人承包人分包人分包未经建设单位认可分包主体结构分包人不具有资质分包人再分包关键点019：挂靠挂靠的法律关系

发包人承包人（被挂靠人）挂靠人挂靠协议挂靠的定义

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠的情形

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。第八条第一款第（三）至（九）项（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。）关键点020：表见代理违法分包从一则案例看表见代理中兴公司万盛公司连云港分公司青原公司（陈鲁平）钮志浩施工合同违法分包陈元林供货合同从一则案例看表见代理2010年9月28日，中兴公司与万盛公司签订了一份建设工程施工合同，由中兴公司承建体育城工程，实际施工人为连云港分公司，连云港分公司将工程的土建部分转包给青原公司，青原公司实际承包人赵鲁平又将部分工程转包给钮志浩。2011年3月27日，钮志浩以中兴公司名义与陈元林经营的辰意经营部签订买卖合同，约定由辰意经营部向中兴公司承建的体育城工程工地供应木方、模版等材料，合同尾部需方及保证人栏均为钮志浩个人签字确认，中兴公司未加盖印章。陈元林按约定履行供货义务后，中兴公司及连云港分公司尚欠货款未结清。陈元林遂诉至法院，要求中兴公司、连云港分公司归还欠款，钮志浩承担担保责任。陈元林提交了其在施工工地钮志浩办公室所拍摄的现实钮志浩为工程质量领导小组及安全领导小组成员的铭牌照片、工程项目部想钮志浩施工队所发的要求确保在规定的时间节点完成工程进度的通知等证据，主张中兴公司、连云港分公司应承担买卖合同的付款义务。从一则案例看表见代理一审：认为构成表见代理。二审：认为构成表见代理。经高院复查，指令江苏省无锡市终极人民法院再审本案。该院再审过程中，就钮志浩的行为是否构成表见代理问题向高院书面请示。高院认为：根据法律规定，认定行为人与相对人签订合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，本案钮志浩的行为不构成表见代理，主要理由是：1.钮志浩的行为是无权代理行为。本案中，虽然买卖合同的需方填写的是中兴公司，但最终签字确认的是钮志浩个人，中兴公司并未签章；签约时钮志浩亦未向陈元林出示其代表中兴公司或受中兴公司委托订立买卖合同的授权委托书。2.钮志浩与陈元林签订合同时，不具有足以使陈元林相信其有权代理中兴公司的事实和理由。陈元林主张钮志浩代表中兴公司的主要证据是，体育城项目部向钮志浩施工队所发的通知、函告以及陈元林称其在钮志浩办公室所拍摄的铭牌照片（中兴公司对照片的真实性不予认可）。通知铭牌照片等证据仅能表明钮志浩的身份是“钮志浩施工队”负责人和工程项目质量领导小组及安全领导小组的成员，并不具有代表中兴公司对外购买建材的权限，且上述通知及照片均系陈元林于合同订立之后的供货期间取得。因此，没有证据证明陈元林在订立合同时相信钮志浩有权代表中兴公司。3.陈元林具有过失。陈元林在与钮志浩签订合同时，既不审查核实钮志浩身份及有无代理权，又不要求中兴公司在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求中兴公司予以确认或追认，具有明确过错。从