【关于正当防卫的司法认定15000字（论文）】

关于正当防卫的司法认定目录TOC\o"1-3"\h\u17028绪论 524882（一）研究目的与意义 526920（二）选题文献综述 512214一、案情简介与争议焦点 724939（一）案情介绍 76688（二）法院裁判内容 8114451.关于本案事实 831432.关于本案证据 8325873.关于本案定性 9107544.关于本案量刑 1013250（三）案件争议焦点 11310421.杨建伟的行为是为防卫过当 11117772.杨建伟的行为是否为正当防卫 1221479二、案件分析 1211952（一）杨建伟在本罪中行为的定性 1220067（二）杨建平在本罪中行为的定性及法院改判原因 1414206三、结合案例山东辱母案从多角度分析 149545（一）案情简介 146692（二）法院判决 1512818（三）本案争议焦点问题法理探析 15131121.“山东辱母案”之案件事实评析 1540092.案件争议焦点及问题所在 1727290四、思考建议 186437（一）把握正当防卫的必要限度 1824284（二）把握正当防卫必要限度时应当考虑的因素 19111021.对防卫工具因素的分析 19306792.对防卫环境因素的分析 197072（三）加强正当防卫必要限度宣传教育 2030484（四）统一法律效果与社会效果 2010492参考文献 22绪论（一）研究目的与意义近年来，涉及正当防卫的案件时常引起社会的关注，2005年的黄中权案、张德军案、2009年的邓玉娇案、2017年的于欢案一次次引发法律界关于正当防卫的探讨，也折射出司法实践中对正当防卫适用的分歧。正当防卫作为违法阻却事由，大陆法系和英美法系都以不同的路径来实现的，其始终被作为合法的行为得到承认，尽管其合法程度有所不同。《刑法》第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。从2020年9月3日，两高一部联合发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》包括总体要求、具体适用和工作要求三大方面，二十二个条文，对准确适用正当防卫、防卫过当和特殊防卫作出了较为全面系统的规定。基于此，文章以社会热点案件为基础，结合我国司法实践的正当防卫适用现状，选取司法实务中争议激烈的正当防卫相关案件为研究对象，探讨正当防卫理论与司法实践应用的差异及其原因，从而明确正当防卫认定过程中存在的主要矛盾和缺陷。通过对正当防卫相关的案例与判决分析，明晰当前我国正当防卫案例的处理趋势，并结合司法机关的理念、正当防卫法定标准等要素，从多个视角辨析正当防卫制度适用出现困境的根本成因，并提出合理的改进对策，对理论与实践均有一定的参考价值。（二）选题文献综述董颖（2020）认为防卫过当是指在客观事实中防卫行为明显过度制止不法行为，造成严重损伤。首先，过度的防御行为显然超过了必要的限制。要正确理解“显而易见”的含义，应从以下两个方面考虑：首先，防卫行为远远超出了制止非法侵权的必要范围。例如，如果防卫者打伤了非法小偷，限制并停止其非法侵犯行为-盗窃，这是正当防卫。但如果他杀小偷，情况就超出了防卫目的和防卫规模，应该属于“显而易见”的范畴。第二，防卫力度大大超过了一般性非法侵害的强度。这应当通过比较辩护人使用的防御手段的强度与非法侵害的性质来判断[[]董颖.正当防卫的司法适用研究[D].河南财经政法大学,2020.]。此外，于姗姗（2020）认为过度的防御行为往往会造成显著的损害结果。防卫结果是否构成“重大损害”是区分防卫行为是否过度的主要因素。正当防卫与非法侵权是完全对立的。在不给非法侵权人造成一定损害的情况下，仅仅制止非法侵权显然是不可能的，更是必要的。而防卫结果在造成严重伤害和死亡的范围内，就属于重大伤害[[]于姗姗.正当防卫限度的司法认定问题研究[D].安徽大学,2020.]。遇驳（2020）认为[]董颖.正当防卫的司法适用研究[D].河南财经政法大学,2020.[]于姗姗.正当防卫限度的司法认定问题研究[D].安徽大学,2020.[]遇驳.关于刑法正当防卫限度的认定探究[J].法制博览,2020(02):193-194.谢非（2019）认为确定防卫过当犯罪的形态，应注意防卫目的正当性。防卫过当目的正当性决定防卫过当的形式性要求。直接故意的内容在于行为人知道自己的行为会危害社会，而过度防卫目的合法性决定了过度防卫罪的形式不能是直接故意。如果辩护人知道自己的行为会危害社会，积极追求并希望这一结果发生，则否认过度防卫本身[[]谢非.未成年人正当防卫限度认定的立场与路径[J].四川警察学院学报,2019,31(04):37-44.]。谢葵锋（2020）认为防卫过当的性质决定了辩护人的意志，它是不可能同时具有正当防卫的目的和犯罪目的，所以如果防卫过度，就不可能构成直接故意犯罪，但主观上完全可能存在间接故意和过失，而其他形式的犯罪都是无犯罪目的犯罪，其正当性不符合建立过失防卫的需要。因此，过度防卫的主观方面只能表现为间接故意、疏忽过失和过度自信过失[[]谢非.未成年人正当防卫限度认定的立场与路径[J].四川警察学院学报,2019,31(04):37-44.[]谢葵锋.正当防卫限度认定研究[D].江西师范大学,2020.沈凤（2019）认为正当防卫的权利在实施的时候就具有一定的惩罚性质，从主体范围上来讲，在自己或者是他人的人身或权利受到严重的不法侵害时所做出的一些反抗行为就是正当防卫，但是也有可能在使用正当防卫的过程中做出一些其他的损失与危害，但是本质上来说，正当防卫的主要目的还是为了救济，他保障了国家、个人、他人以及公共的利益，当然不是为了制造出更多的损失与危害[[]沈凤.论正当防卫的防卫限度[D].华东政法大学,2019.]。陈雨佳（2019）认为防卫者的权利在防卫中面临极大的风险。在这一点上，尚无法确定辩护人对犯罪者造成的损害。防卫者在辩护时通常是强制性的，很难为他们辩护，以使辩护人可以准确地平衡侵权程度。在确定防御上限时，如果仅客观地观察事件，则不会全面考虑整个事件，而在采取防御措施时忽略了防御者的主观心理，则无法准确，正确地判断防御上限；无法确定某行为是否构成犯罪[[]沈凤.论正当防卫的防卫限度[D].华东政法大学,2019.[]陈雨佳,任凝湘,曾鸿艺,黄怡文.司法实践中对防卫限度的认定及其运用研究[J].法制博览,2019(23):109-110.一、案情简介与争议焦点（一）案情介绍2016年2月28日13时17分，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某1（男，殁年45岁）指责，兄弟二人与彭某1发生口角。彭某1扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭某1离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。当日13时27分，彭某1返回上述地点，其邀约的黄某1、熊某、王某（真实身份不详）持洋镐把跟在身后十余米。彭某1手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某1接着走向杨建伟家门口，用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某1的胸、腹部，黄某1、熊某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭某1从熊某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某拳击，彭某1、黄某1、王某持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。彭某1持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭某1失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，持刀冲向刚从地上站起来的彭某1，朝其胸部捅刺一刀。杨建平持刀再向彭某1胸部刺第二刀，彭某1用左臂抵挡。后彭某1受伤逃离，杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某1未中，该刀掉落在地。黄某1、熊某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某1、熊某、王某逃离现场。杨建伟，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月28日被传唤到案，同年2月29日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。杨建平，无职业。1981年7月因犯过失致人死亡罪和盗窃罪被判处有期徒刑十一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月28日被传唤到案，同年2月29日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。（二）法院裁判内容1.关于本案事实上诉人杨建伟提出彭某1带人到其家中对其进行殴打的上诉理由及上诉人杨建平提出的相同辩解意见。经查：上诉人杨建伟到案后供述其在家门口被彭某1打了面部一拳。证人黄某1、熊某均证实看到杨建伟与彭某1在杨建伟家门口打斗。经湖北省武汉市武昌区人民法院复核，证人邹某证实双方开始打斗地点在杨建伟的家门口。上述证据相互印证，能够认定彭某1与杨建伟开始发生打斗地点系在杨建伟的家门口。该上诉理由和辩解意见不能成立。上诉人杨建伟提出彭某1持铁器对其进行殴打的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：本案没有证据显示案发时彭某1手持铁器。杨建伟提出彭某1与其对打时，怀疑彭某1手上持有铁器；其辩护人根据杨建伟的供述及彭某1走路姿势推断彭某1持有铁器，均属于怀疑和推断。该上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人杨建伟提出其没有持刀捅刺彭某1的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：（1）杨建伟到案后多次供认彭某1先打其面部一拳，其才持刀捅刺对方。证人熊某、黄某1的证言及辨认笔录亦证明彭某1动手打杨建伟时，杨建伟用刀刺向彭某1胸口。（2）涉案凶器木柄单刃尖刀一把、折叠刀一把系杨建伟持有，军用刺刀一把系杨建平持有。法医鉴定书证实彭某1身上共有七处创口，其中四处创口均在胸、腹部，另外三处创口分别在其左胸锁骨下（一刀）、左臂（二刀），均系单刃刺器所致。杨建伟、杨建平所持单刃刺器均可造成上述创口。（3）视频显示杨建平持刀捅刺彭某1时，杨建伟被他人围殴打倒在地，手上虽然持有刀具，但此后并无伤害彭某1的行为。杨建平捅刺行为仅有两次，一刀捅刺在彭某1的左胸锁骨处，捅刺另一刀时被彭某1左手臂抵挡未刺中。上述证据相互印证，足以认定彭某1左胸锁骨处创口系杨建平所为，彭某1胸腹部四处创口系杨建伟所为。该上诉理由和辩护意见不能成立。2.关于本案证据上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出鉴定机构没有对彭某1做法医病理鉴定的资质，鉴定人的资质有问题，尸检报告的鉴定违反规范，该鉴定报告不能作为定案依据的辩护意见。经查：武公昌技法刑字（2016）第02号法医鉴定书系武汉市武昌区公安司法鉴定中心出具，该鉴定中心具备鉴定资格，并依照相关程序和规定进行鉴定，鉴定人李某、黄某2具有鉴定人资质。贾某、吕某均持有法医师资格证，其参与鉴定不违反相关规定，也不影响该鉴定意见的效力，该鉴定意见合法有效，并经庭审举证、质证，可以作为定案证据。该辩护意见不能成立，检察机关提出的鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见成立。上诉人杨建伟和杨建平的辩护人提出黄某1、熊某的证言不能作为证据使用的辩护意见。经查：根据刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。黄某1、熊某虽系彭某1邀约参与打斗，但二人也是案件的知情人，有作证的义务。二人的证言系公安机关依法调查取得，证据来源合法，与本案有关联性，并经当庭举证、质证，且与其他证据相互印证，可以作为证据使用。该辩护意见不能成立。上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出在二审审理期间调取容某、邹某、廖某的证言程序违法，不能作为证据使用的辩护意见。在审理过程中，因相关事实、证据需要核实，检察机关依职权要求公安机关补充提供证据，公安机关向证人容某、廖某调查案件事实并制作的笔录，以及湖北省武汉市武昌区人民法院会同检察机关向证人邹某、廖某复核证言，均符合法律规定。上述证据收集后，已及时通知辩护人查阅、摘抄、复制，并依法当庭举证、质证，且与本案有关联性，可以作为证据使用。该辩护意见不能成立。3.关于本案定性上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，检察机关提出上诉人杨建伟、杨建平与彭某1发生口角后，好勇斗狠形成共同的意思联络，并持刀故意伤害他人身体致人死亡的行为，属于故意伤害犯罪，杨建伟的行为不具有防卫性质的出庭意见。经查：（1）从案件起因看，彭某1与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某1扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某1相约打斗。（2）从主观目的和客观行为看，没有证据证明杨建伟和杨建平具有合谋伤害彭某1的主观故意。杨建伟在彭某1出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某1带人持械返回现场，杨建伟人身安全面临现实威胁。彭某1冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某1胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为。（3）从损害后果看，彭某1空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某1胸、腹部等要害部位。彭某1要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。故杨建伟的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出杨建伟构成故意伤害罪的出庭意见成立，其他出庭意见不能成立。上诉人杨建平及其辩护人提出其系正当防卫的上诉理由和辩护意见，检察机关提出杨建平构成故意伤害罪，其行为不符合正当防卫构成要件的出庭意见。经查：（1）如前所述，没有证据证明杨建伟、杨建平具有合谋伤害彭某1的主观故意和意思联络。彭某1返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭某1与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。由此说明杨建平主观上没有伤害彭某1的故意。（2）杨建平的行为系正当防卫。彭某1等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭某1。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的法定构成要件。（3）彭某1被刺后逃离，黄某1等人对杨建伟的攻击并未停止，实际威胁也并未消除，杨建平又对彭某1继续追赶的行为应认定是继续防卫。故杨建平的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出的该出庭意见不能成立。4.关于本案量刑上诉人杨建伟及其辩护人请求二审对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及检察机关提出杨建伟不构成自首，建议维持原判的出庭意见。经查：（1）杨建伟明知他人报警在案发现场等候，到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首。检察机关提出杨建伟在二审审理期间翻供，不能认定有自首情节的出庭意见，不符合法律规定，不能成立。（2）根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。结合本案事实，杨建伟的行为明显超过必要限度，是造成一人死亡的主要原因，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内裁量刑罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，杨建伟及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立。湖北省武汉市武昌区人民法院认为，上诉人杨建伟持刀捅刺彭某1等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。但是，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，湖北省武汉市武昌区人民法院依法予以纠正。上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，上诉人杨建平及其辩护人提出杨建平系正当防卫的上诉理由及辩护意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均予以采纳，其他上诉理由及辩护意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出杨建伟构成故意伤害罪，鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均予以采纳，其他出庭意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初804号刑事判决；上诉人（原审被告人）杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月28日起至2020年2月27日止。）上诉人（原审被告人）杨建平无罪；被扣押的木柄单刃尖刀一把、军用刺刀一把、折叠刀一把，予以没收。（三）案件争议焦点1.杨建伟的行为是为防卫过当本案在审理中对杨建伟抽刀捅向被害人的行为存在两种不同的处理意见：第一种意见认为杨建伟的持刀反抗行为是为了制止彭某等人的侵害行为，符合成立正当防卫前提条件，具有防卫的性质，由于缺乏正当防卫的限度条件而符合防卫过当。理由是在人身自由被彭某等人使用暴力限制，不法侵害正在进行，人身健康权正遭受现实危险，为保护自身合法身权益免遭正在进行的不法侵害，杨建伟完全可以采取有效措施，通过行使防卫权制止彭某等人的不法侵害行为。但从杨建伟的防卫行为与不法侵害行为在性质、方法、轻重、缓急、是否使用工具等方面来看，杨建伟防卫行为的强度完全超过不法侵害的强度，明显不符合防卫限度基本相适应的判断标准，杨建伟采用强度更大的措施进行反击，并且造成一死多伤的结果，杨建伟使用刀具进行防卫的行为明显不符合正当防卫的限度条件，造成明显大于不法侵害的损害后果，其反击行为属于过当防卫。2.杨建伟的行为是否为正当防卫第二种意见认为杨建伟持刀反抗的行为符合正当防卫判断标准，并非防卫过当。综上，杨建伟是在遭受不法侵害救济不能的情况下进行的正当防卫，但符合过当的构成要件。本案中杨建伟伴随殴打等行为，手段虽然没有严重侵害杨建伟的人身健康权，对防卫限度的把握，不能简单以损害结果而论，应当结合案发的具体情况、防卫环境等客观因素加以考虑，又要考虑防卫人对不法侵害的认识情况及主观心理因素进行综合分析。应摒弃唯结果论的判断方式，不能以出现死亡、重伤的结果判断防卫行为就是过当行为。二、案件分析（一）杨建伟在本罪中行为的定性上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，检察机关提出上诉人杨建伟、杨建平与彭某1发生口角后，好勇斗狠形成共同的意思联络，并持刀故意伤害他人身体致人死亡的行为，属于故意伤害犯罪，杨建伟的行为不具有防卫性质的出庭意见。经查：（1）从案件起因看，彭某1与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某1扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某1相约打斗。（2）从主观目的和客观行为看，没有证据证明杨建伟和杨建平具有合谋伤害彭某1的主观故意。杨建伟在彭某1出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某1带人持械返回现场，杨建伟人身安全面临现实威胁。彭某1冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某1胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为。（3）从损害后果看，彭某1空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某1胸、腹部等要害部位。彭某1要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。故杨建伟的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出杨建伟构成故意伤害罪的出庭意见成立，其他出庭意见不能成立。上诉人杨建伟及其辩护人请求二审对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及检察机关提出杨建伟不构成自首，建议维持原判的出庭意见。经查：（1）杨建伟明知他人报警在案发现场等候，到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首。检察机关提出杨建伟在二审审理期间翻供，不能认定有自首情节的出庭意见，不符合法律规定，不能成立。（2）根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。结合本案事实，杨建伟的行为明显超过必要限度，是造成一人死亡的主要原因，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内裁量刑罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，杨建伟及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立。本院认为，上诉人杨建伟持刀捅刺彭某1等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。但是，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，上诉人杨建平及其辩护人提出杨建平系正当防卫的上诉理由及辩护意见，本院均予以采纳，其他上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出杨建伟构成故意伤害罪，鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见，本院均予以采纳，其他出庭意见，本院均不予采纳。（二）杨建平在本罪中行为的定性及法院改判原因面临不法侵害时，在合法的范围之内，能够通过正当防卫对违法人员造成的最大防损害上限，就是防卫限度。不管做什么事情都不能超过其一定的限度，法律更是如此，而且正当防卫更是法律界定中的重中之重，正当防卫不能超过其规定的范围界定，它是有一定的范围标准来设定的，如果超出一定的界定范围，那么就会违反法律，从而相应的承受一定的法律责任。所以防卫的界定范围是防卫过当的重要评判条件。防卫行为是否超过界定的标准表明了防卫人是否触及到犯罪。这些都说明防卫的界定标准在司法程序中有着重要的关系。在正当防卫中，防卫人对侵害人造成的一定损害要与其本身事件的程度相平衡，这样的平衡说明是正常的正当防卫，如果超过了一定的规范就会被视为防卫过当，当然一但防卫过当就是触犯法律行业，因此也要承担相应的责任。但是也有犯罪人对受害者的人身安全以及利益造成了严重的危害，这种特殊类型的伤害行为中，防卫人是可以重伤犯罪人甚至可以致其死亡。这种正当防卫在《刑法》中称之为特殊正当防卫，在这种特殊正当防卫之下，防卫人致使犯罪人受伤或者死亡，都是不用付刑事责任的。湖北省武汉市人民检察院在庭审中发表的意见：（1）上诉人杨建伟、杨建平与彭某1发生口角后，好勇斗狠形成共同的意思联络，并持刀故意伤害他人身体致人死亡的行为，构成故意伤害罪，不符合正当防卫的构成要件。（2）鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，应当予以采信。（3）一审认定杨建伟自首，但其在二审开庭中否认持刀伤人的事实，不符合自首的构成要件，鉴于上诉不加刑原则，建议二审法院维持量刑。综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。三、结合案例山东辱母案从多角度分析（一）案情简介于欢，男，22岁，母亲苏银霞，由于难以从工厂调动资金，他从房地产公司负责人吴湛那里借了钱，共计135万元。同意每月利率10%。从那时起，已经归还了184万元现金外加了一套价值70万元的房子，仍有170000元左右无法偿还。2016年4月14日，包括杜志浩在内的10多名无所事事的社会工作者来到苏银霞工厂，虐待苏银霞，要求偿还债务。当天，苏银霞拨打了110报警手机四次，并没有人帮助她。第二天，杜志浩和其他人改进他们的收债方法，将苏银霞和于欢从办公室带到公司接待处。数十名债务人用话语侮辱苏银霞，使三人被围在当中。他们脱下鞋子，堵住了苏银霞的嘴和鼻子。他们故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。债务人杜志豪脱下裤子，侮辱了苏银霞。于欢观看了这一场面直接崩溃。有工人看到不对，让于欢姑妈报警。警察来时，他们告诉他们：“可以要账，但动手打人就是不对的。”在收债员的控制下于欢看到警察离开后，彻底崩溃了。他起身，试图赶赴接待处给派出所打电话。他被债务人挡住了。在混乱中，于欢从接待室的桌子上拿了一把水果刀，疯狂伤人，包括杜志浩在内的严重休克中丧生，另外两人受了重伤，一个受了轻伤。（二）法院判决2017年2月17日，聊城市中级人民法院对于欢伤人案一审判决，以故意伤害罪判处无期徒刑。被告人于欢和对附带的民事诉讼杜宏章提起上诉。2017年5月27日，山东省高院公开审理此案。2017年6月23日上午，法院对第二次审判作出判决。于欢被判处防卫过当，其刑期从无期徒刑减为五年徒刑[[][]冀霄霄."山东辱母案"中正当防卫适用问题分析[D].2018.（三）本案争议焦点问题法理探析1.“山东辱母案”之案件事实评析第一，杜志浩等人存在对于欢母子进行持续地非法拘禁行为，非法拘禁事实成立。根据判决书所确定的事实表明，存在非法拘禁事实，且长达约六个小时。非法拘禁罪被认为是典型的持续犯（继续犯），即非法拘禁行为从着手实行到终止之前，一直处于持续状态的犯罪。即使案件事实反映杜某等人的行为尚未构成非法拘禁罪，但其非法拘禁行为属于不法侵害行为，则是毫无争议的，这表明不法侵害在长时间内存续[[][]姜博.正当防卫司法认定的困境及对策研究[D].吉林大学,2019.第二，杜志浩等人存在对于欢母子实施漏出生殖器等侮辱行为，侮辱事实成立。根据判决书所确定的事实表明，杜志浩实施了向苏银霞母子露出生殖器的行为，侮辱事实成立。根据判决书所认定的催债者张书森的证言显示，杜志浩正把自己的裤子和内裤脱到大腿根，把下体露出来，对着苏银霞；杜志浩还把于欢的鞋脱下来，在母子面前晃了一会儿，并扇了于欢一巴掌。且多名目击证人（包含被告人与催债人）均已证实。第三，杜志浩等人对于欢母子实施了轻微的殴打行为，殴打事实存在。催债人暨证人李忠的证言显示，催债一伙人没有对于欢母子进行殴打，只是让他们老实在屋里呆着，侮辱行为是存在的；于欢母亲苏银霞及其本人陈述，在他们企图离开时被杜志浩等人殴打；鉴定意见显示，于欢左项部可见一横行表皮剥落1.1cm（结痂），右肩部皮下多处出血，不构成轻微伤。另外，苏银霞公司的员工刘付昌证实其看到有人用凳子杵于欢（未明确说有殴打行为）。“殴打”一词在我国《治安管理处罚法》第43条有所展现，但该条并未对其进行描述。也许对于殴打一词的理解不同，造成了证人、专家学者以及审判人员的理解不同，判决书显示审判人员认定杜某等人实施了非法拘禁、侮辱以及辱骂行为，但并未认定杜某等人实施了殴打行为。“打于欢一耳光”以及“用凳子杵于欢”等诸如此类的词语，能否与“殴打”相等同，诸多专家学者认为殴打事实成立。本人也认为，综合全案证据以及案件事实的前后的事实，可以认定杜某等人实施了殴打行为，即本人认为“打于欢一耳光”以及“用凳子杵于欢”即构成“殴打”，但较为轻微[[][]熊柳清.正当防卫的限度研究[D].广西师范大学,2019.第四，于欢实施伤人行为时（事先有警告行为，但杜某等人并未停止拘禁行为），侮辱以及轻微殴打行为已经被警察制止，但非法拘禁事实依然存在。根据判决书显示，警察来了以后，制止了杜志浩等人的打人以及侮辱行为，但并未立即解除于欢母子所受到的人身自由以及安全受到限制的不利状态。在接到报警通知后，警察的首要职责是确保案件现场的人身安全，这是民警的职责履行不到位之处，另外，于欢母子认为，警察在来到现场后又出去，是为了到院内进一步了解情况；也有证人证实，警察来了以后仅仅说了一句话之后，发动车子要走[[][]劳东燕.正当防卫成立要件的司法认定[J].人民司法,2019(32):22-28.第五，经过司法鉴定，杜志浩因失血性休克造成死亡，另两名被刺者被鉴定为重伤二级，一名系轻伤二级。判决结果认为，于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，不构成正当防卫。2.案件争议焦点及问题所在在这种情况下，于欢的行为特征成为影响判决最终结果的重要因素。在第一个案件中，主审法官认为于欢行为是故意伤害，并因故意伤害被判处无期徒刑。在第二起案件中，最高人民检察官以为于欢具有严重的防御性，因此在第一次法庭审判中存在严重的漏洞。就防卫而言，他的防卫是为了保护自己和母亲的合法权益免遭非法侵害。众所周知，合法权利不仅限于生命和健康，还应包括个人自由和人格尊严。同时，最高人民检察院认为，在本案中，被告的辩护结果明显超过被告的辩护，造成巨大损失。因此，于欢会受到刑事处罚，但可以减轻并受到轻微处罚。通常，过当防卫不是刑事犯罪，相关行为通常被定义为故意伤害。就于欢而言，他仍然受到法律制裁。如何在司法实践中界定严格的正当防卫问题，以及在司法实践中出现司法防卫后如何确定适当的防卫是每个人都应考虑的问题。根据中国的刑法理论，如果受害者被非法侵犯，只有在公共权力无法提供救济时，他们才能强迫自助。同时，在我国的司法实践中，在于欢一案中，辩护人难以准确确定具体的防卫规模，从而导致防卫过严，界限不清的问题。在这种情况下，二审法院更准确地定义了当事方的行为并做出了相应的裁决。这是整合我们的法律实践和理论并避免错误和错误案例的好方法。该案在统一我国正当防卫上的法律实践和理论，减少避免冤假错案具有重大意义。在公平公正的情况下，我国的法律最终可以确保社会和人民对司法裁决的信任，并最大限度地保护人民的权利。该案的关键问题是于欢能否被认定为正当防卫，这已成为对该案做出最终判决的重要依据。在回顾了中国裁判文件，诉讼案件和其他相关法院案件之后，作者发现，中国实际应用法律辩护的相关法律案件较少。他们中的大多数人使用其他罪行来判断有关当事方的行为，甚至是合法的法律辩护。司法裁决部分是出于公众对合法性法律辩护的理解。马建学者在中国的“人民法院刑事案件与强制性判决整合”，“刑事法官标准案件选择”和“人民法院案件选择”中发表了100种法律抗辩的案例研究。34人被认为是防卫过当，6人被认为是正当防卫，2人被判无罪。根据以上数据，尽管正当防卫率比无罪判决要高得多，但是6％的比例显然是不符合其重要性的，这是违反我国法律的两个主要原因之一[[][]汪雪城.防卫限度判断标准的司法检视与理论反思——基于750个刑事样本的实证考察[J].法学家,2019(06):157-175+196.四、思考建议（一）把握正当防卫的必要限度正当防卫是对非法侵害行为的合法行为，因此，当需要证明是防卫时正当的，首先要做的就是对违法行为的严重程度做出正确的判断。陈新莲教授说：“合理的正当防卫是阻止非法侵害的行动。正当防卫是有效制止非法侵害所必需的限度。因此，为了确定合法保护的限度，必须研究非法侵害的强度。只有当正当防卫的强度与非法侵害的强度相容时，才会有正当防卫。非法侵害的强度是多少?很难理解“强度”，也没有什么区别。然而，在分析非法侵权行为的强度时，应该注意到需要对案件进行全面分析。所有的因素都需要全面考虑。非法侵害的方法、人员的数量、工具的使用等不能排除在案件之外，也不能排除在理论研究之外。必须考虑到犯罪发生的环境。例如，在遥远的道路和人们活动的地方，非法侵害的强度并不相同，在进行正当防卫时的天气状况和双方的心理状态都在增加非法侵害的强度。根据对不同因素的一般分析得出的结论更科学，是评估非法侵权行为强度的基础[[]沈凤.论正当防卫的防卫限度[D].华东政法大学,2019.]。此外，在评估非法侵权行为的强度时，应允许保护行为的强度略高于非法侵权行为的强度，但不应有明显的差距。这有助于在非法侵权侵害面前积极利用保护权利和利益的权利，并体现出刑事法律的立法精神来建立一个合法的保护体系[[]赵天琪.论正当防卫的限度[D].华南理工大学,2019.]。必须根据事件的客观情况来确定保护行为的必要限度，必须根据当事人数量、工具使用、防卫环境、优先事项和严重程度全面分析非法侵权行为的强度。[]沈凤.论正当防卫的防卫限度[D].华东政法大学,2019.[]赵天琪.论正当防卫的限度[D].华南理工大学,2019.制定正当防卫的制度一开始就是为了保护人民的合法权益不受侵害，就是为了正义而对不是正义的一方造成一定的损害而进行一定的处罚。再对事情的结果进行处理时，就需要防卫人对不法侵害导致的结果做出一个准确的思考，然后做出一个有效的防止侵害的行为，但是这种想法基本是不能预见的。与此同时，如果司法机关对防卫人对侵害者造成损害的一些行为是表示是完全合法的时候，就意味着，这个时候法律对侵害者的人身安全保障已经解除了。如果侵害人在进行侵害行为以前，预知到受害者会进行一定的正当防卫措施，但是这种想法并没有让自己打消去实施不法行为，这时候防卫人做出的一些损害行为都可以被理解为“被害人作出相应的承诺”。把不法侵害的行为造成的结果与防卫的结果做一个相应的对比，只是对做出“重大损害”的行为进行评判的做法，都没有对受害与侵害两方的权益差距进行保护，这显然并不可取。（二）把握正当防卫必要限度时应当考虑的因素1.对防卫工具因素的分析首先，防御工具始于当时的防御环境，其中大多数是可以在危险环境中快速识别的工具。分析这种情况时，无法比较侵权工具和辩护工具的强度，以确定被告的工具选择是否超出了必要的辩护限制或损害了它们。换句话说，不严格要求正确的防御工具即可构成合法的防御。此时，分析工具的“等效”工具应该考虑现实的紧迫性，场景的环境等，而不是简单的比较工具。其次，防御工具来自入侵者的手。在紧急情况下，入侵者通常会拥有高伤害性的侵权工具。防御者在防御过程中将入侵者的侵权工具作为防御工具。在这一点上，应该指出的是，侵权和辩护的强度有些“相等”，但入侵者已经失去了它。入侵者在失去侵权工具后是否会丧失侵权能力，如果入侵者失去了侵权工具并自愿放弃侵权，防御者将无法采取与入侵者相同的侵权措施。第三是防卫人员的自卫手段。在很多情况下，辩护人都听说过可能的侵权行为。当前的捍卫者经常拥有自卫工具。提前准备自卫工具，这意味着防御者了解并理解防御工具且防御者需要的防御工具是他所必要的，这时就要注意防御者对防御工具的使用是“必要的”还是“等效的”。当然，也有针对特殊情况的自卫工具，比如在法律上被法律禁止的自卫工具。根据以往的判例，防御者在携带防御工具（如法律禁止的刀子和枪支）进行防卫，即携带非法武器和正当防御应分开处理和惩罚，防御行为应根据原始理论进行分析，不要使用非法武器失去防御的合法性。2.对防卫环境因素的分析防御性环境因素是一个综合的客观因素。防御时间，防御位置和其他环境因素都是防御环境要素的一部分。案例分析不能与环境因素分析分开，但是环境因素对于正当防卫案件更为重要。防御的环境因素是不可控制的目标，直接影响防御者的行为，环境因素通常可以不同。室内比室外更难防御，偏僻的地方比城市公共场所。应当指出，司法实践常常忽视了防卫环境的复杂性。司法机关在办理具体案件，往往会受到过去判例及经验的影响[[][]许俊星.正当防卫限度司法认定研究[D].哈尔滨商业大学,2019.（三）加强正当防卫必要限度宣传教育防