中国海事仲裁委员会标准新船合同上海格式述评

中国海事仲裁委员会标准新船合同上海格式述评

2011年初，中国海洋事务委员会发布了《新造船协议》（上海格式），该合同不适用于上海，建议适用于相关造船厂和船舶的东部。对此,《人民日报》评论说,国际标准造船合同有了“上海格式”,是中国赢得了话语权的表现。众所周知,船舶建造是一项系统工程,具有相当的复杂性。正因如此,合同双方(船厂和船东)通常没有能力个别制订合同文本,而立法者又不可能对船舶建造合同下双方的权利义务做出操作性强的规定,所以实践中当事人通常都采用标准合同作为磋商和履行合同的基础。一份能够反映并解决实践问题,而且拟定得实用、全面而又公平的标准合同对于造船行业发展无疑具有重要意义。这也是上海格式所应努力实现的目标。笔者在研究上海格式的结构和特点基础上,对其条款加以分析,指出可能存在的问题,为其完善提供参考。一、上海建造合同的碳化上海格式由33个标准条款和6个附件组成1,并参考BIMCO新造船合同(简称NEWBUILDCON格式),将全部标准条款按照类型划分为6节2。尽管上海格式在节的标题上与NEWBUILDCON格式保持一致,但在结构上看起来更接近于目前在中国普遍使用的中国船舶工业贸易公司船舶建造合同(简称CSTC格式)3。但是,与CSTC格式的19个标准条款相比,上海格式增加了若干新的条款。鉴于上海格式与NEWBUILDCON格式、SAJ格式和CSTC格式的密切联系,下文将结合这些标准造船格式合同对上海格式的条款进行研究。二、上海格式的特点和评论(一)“中西双语”的语言应对根据上海格式第30条,上海格式的全部书面文件应使用中文或英文书写,两种语言具有同等法律效力,二者含义不一致时,以中文为准。自20世纪80年代中国改革开放以来,从事外轮建造的中国船厂就已经普遍使用英语,但在国际船舶建造合同的订立和履行当中,语言及相关的文化认知问题似乎总是在困扰中国船厂,这些问题在近年来航运市场低迷的背景下显得更加突出,这可能是上海格式采用中英文双语措辞的重要原因。但笔者认为,除非船厂做出相当大的让步(如承担相关翻译费用),否则外国船东会难以接受这样的安排,更难以接受在意思冲突时,以中文为准的措辞。据笔者所知,同为造船大国的日本和韩国使用的标准合同中并没有这样的语言要求。上海格式第30条第2款“本合同的全部文件和通知、通讯、说明书、图纸等书面资料均应使用中文或英文书写,视具体情况选定。两种语言均具同等法律效力,如发生不一致情况时,以中文为准”的可操作性也比较差,实践中难免产生争议。设想如果中国船厂按照其意愿向外国船东发出一份中文文件,甚至是一份中英文双语文件,外国船东如何能准确理解中文的意思或者中英文意思的区别并同意以中文为准呢?这样的规定至少不便于合同一方(通常是外国船东)理解和履行合同,也不切合实际。况且,即便是专业人员,对于中英文语言有不同甚至相反的翻译或解释也经常会发生甚至无法避免,上海格式同一条款的中英文版本的很多处含义不同可以证明这一点4。因此,采用中英文双语的安排总体上是弊大于利。鉴于这一条款在实践中恐难以被外国船东接受,笔者建议,至少在国际船舶建造合同中,采用英文语言可能更有利于提高效率、降低成本。当然,如果船厂理解英文有困难,可以将重要内容翻译成中文供内部使用。(二)关于中国法的诉求与语言相比,对于合同的法律适用和/或争议解决方式,船厂和船东往往更加难以达成一致。根据上海格式第21条和第26条,除非另行约定,采用该格式订立的国际船舶建造合同的准据法和争议解决方式分别为中国法和中国海事仲裁委员会仲裁。笔者认为,上海格式第21条将中国法约定为准据法和第26条约定争议解决方式为中国海事委员会仲裁是中国造船行业在国际上“赢得了话语权”的重要体现,而且这样的规定在国际上也不是没有先例5。但问题在于,英国法和英国仲裁长期以来已经成为绝大多数中国船厂签订的国际船舶建造合同中的默示准据法和争议解决方式,甚至可能被说成是形成了行业习惯,在此现实下无论是帮助外国船东(包括船东的融资银行)了解和相信中国法,还是说服其同意中国法和中国仲裁都将非常困难。因此,这一规定真正被合同采用可能会非常困难。但从另一方面看,在当事人采用上海格式作为合同谈判基础的情况下,如果外国船东坚持选择英国法律和仲裁,而船厂不得不在这方面做出让步,船厂就有理由要求船东在其他方面做出让步。因此,在上海格式中约定中国法律和仲裁对中国船厂无疑是有利的,值得肯定。这也是中国业界应当尽量争取完善并积极在合同谈判中使用上海格式的重要理由。除仲裁外,参照NEWBUILDCON格式第42条6规定,上海格式第26条第1款还规定:“任何关于船舶是否符合入级船级社或其他船舶规范管理机构的规则、规定以及其他条件的争议应提交入级船级社的船级委员会或其他船舶规范管理机构解决,其意见具有裁定作用,并对争议各方均具有拘束力。本合同其他任何争议应提交下列本条第2款和第3款规定的条件或仲裁方式解决。”上海格式第2条第2款进一步重复了第26条规定,规定“船级社或主管当局的最终意见对于相关方实施相应的法律、法规、规范、规则和要求具有约束力”7。因此,对于与符合或不符合船级社或其他主管当局的规则、规定和要求有关的争议,仲裁庭应当不具有管辖权(笔者称之为“不可仲裁事项”)。如果当事人之间的争议兼有不可仲裁事项和其他可仲裁事项,根据第26条措辞,这些争议只能分别适用不同程序解决。但是,该条并没有明确船级社解决和仲裁解决之间的关系。笔者建议对此加以明确,例如,如果可仲裁事项的解决以不可仲裁事项的解决为前提,则仲裁程序应当中止直到不可仲裁事项最终解决,反之亦然。另外,如果船级社或主管当局对技术性的不可仲裁事项拒绝做出决定或态度消极,当事人应如何处理在上海格式中也没有明确规定。笔者建议,在此情况下,任何一方应有权将此类争议提交合同约定的仲裁解决。(三)其他船舶建造要素的价格表3、第6条与其他常用标准造船合同不同,上海格式的某些条款的首段具有概括性的原则规定,使其具有近似于法律的规范功能。例如,第3条“设计”的首段规定:“船舶设计是根据船东对船舶的要求——设计任务书,由船舶设计单位来完成的,船舶的性能和各项技术指标,以及满足船级社规范和有关当局的规定主要取决于设计工作。为了保证设计质量,明确责任,双方必须签订设计合同。”第6条“合同价格的调整”则规定:“本船的合同价格可在下列两种情况下予以调整:其一是本船实际建造要素与技术说明书中的规定有所差别,其二是外部市场条件与签约时有所变化。双方一致同意,本条款所谓本船实际建造要素是指航速、载重量、舱容量、主机燃油消耗、交船期和其他项目,本条款所谓外部市场条件是指主要原材料、设备的价格和汇率。”上海格式中还设置了若干定义条款,如第6条第6款所规定的“主要原材料和设备”,第14条第1款所规定的“交船日期”和第15条第4款所规定的“允许延迟”等。笔者认为,上述概括性规定所反映的当事人真实意思,不仅有助于当事人准确理解相关条款主旨从而避免不必要的争议,而且在发生争议时也能够帮助仲裁员对具体条款做出正确的解释。因此,此类条款既有意义,也很必要。对于船舶建造的习惯、惯例以及双方都认可的风险承担等内容,建议当事人参考上海格式的第3条和第6条的做法,尽量以书面形式做出总结并在合同中做出明确约定。同时,考虑到船舶建造在商业、技术和法律等方面的复杂性,上海格式在合同中对重要的术语加以定义值得称道。为了使合同中的重要定义的内容和结构更加醒目和合理,建议可以参照NEWBUILD-CON格式第二部分的定义条款在将目前分散于各条款的定义集中到一个定义条款中8,对于实践中容易发生争议或经常使用的术语,如交船时间、交船时间的顺延、允许延迟、违约、主要原材料和设备等,在定义条款做出统一规定。(四)从上海规范的3条“合同停止和终止”到“合同终止和终止”的格式与SAJ格式和CSTC格式相比,上海格式增加了若干新的条款,包括第3条“设计”、第4条“环境保护”、第18条“船舶登记”、第23条“建造方违约”、第25条“船舶留置和抵押”、第31条“选择权”和第33条“完整的合同文件”等。上海格式第27条“合同中止和终止”也与SAJ格式和CSTC格式有较大不同。具体分析如下。1.关于船际设计合同的签订如前所述,上海格式第3条首先明确了“谁设计,谁负责”的船舶设计基本原则。该条特别指出,如果设计由船东指定的国外设计公司提供,船东必须首先与其指定的设计公司签订设计合同,然后建造方与该设计公司再签订详细设计和生产设计的分包合同。在这种情况下,建造方对由于船舶设计引起的船舶缺陷和错误,以及由于不能满足规范和规定而造成的航速、载重量、舱容不足、油耗过量等不承担责任;由于船舶设计的图纸拖延而造成的交船期延长也不承担责任。笔者认为,这些规定有利于明确船舶设计公司和船厂的法律关系及各自的权利义务,从而减少在实践中反复发生的船舶设计争议。第3条还明确规定“为了保证设计质量,明确责任,双方必须签订设计合同”。因此,本条规定应当和双方签订的设计合同一起作为确定船东和船厂在船舶设计方面的权利义务的依据。同时,建议再进一步明确双方签订的设计合同应当作为双方的船舶建造合同的组成部分,以及明确上海格式的条款与设计合同条款之间的关系。2.产品法上的产品标准过于单一鉴于环境保护的重要性,上海格式在新增的第4条专门规定了环境保护在长远上对船东和船厂而言无疑是有利的。但是,该条中诸如“在设计和建造船舶时尽量合理地考虑船舶的最终处理方式”,“最大限度地使用绿色、低碳、可安全拆解和有利于环境保护的材料”以及“最少地使用已知的对人体健康和环境有潜在危险的材料”之类的措辞显得过于宽泛和模糊,更像是法律上的原则规定而非操作性强的合同条款。因此,在没有相应具体规定和标准加以配合和补充的情况下,这类原则性条款将无法单独发挥作用。船舶建造的特殊性和复杂性也要求当事人通过技术性规定将这些合同义务具体化和明确化。笔者建议,上海格式应当进一步明确,第4条关于环境保护的要求不应影响技术说明书或其他技术性文件所规定的标准,并且应当根据技术性文件所规定的技术标准加以执行9。3.技术说明书和基础文件之间的关系上海格式第33条“完整的合同文件”似乎是参考SAJ格式第20条第3款和NEWBUILDCON格式第47条制定的,但CSTC格式则没有类似条款。通过本条,当事人明确约定体现在上海格式中的条款和其他特约条款构成当事人合同的完整协议,在合同订立(签字)之前一方对另一方所做的承诺、保证或声明均不影响这些条款的效力,而且除非通过书面协商并经双方代表签字,对合同条款的任何修改均属无效。上海格式第8条第3款“说明”则规定了本合同条款、技术说明书和图纸等合同文件之间的关系。该款主要规定,在本合同条款与技术说明书和图纸不一致或有矛盾时,则技术说明书和图纸与本合同条款不一致的部分内容无效而其他内容仍然有效。双方认可的图纸和说明书都成为合同的一部分,并且互相补充。当技术说明书与图纸不一致时,应以技术说明书为准。如果当事人在合同生效之后对技术说明书做了修改,可能引起本合同条款与技术说明书不一致的,则以修改为准。由于除主合同外,船舶建造合同通常还包含很多其他合同文件10,而第3款中的“本合同条款”究竟具体包括除技术说明书和图纸以外的哪些合同文件并不明确。为避免争议,有必要对本规定中的“本合同条款”的范围做出界定。与其他标准造船合同相同,上海格式中含有当事人同意在满足某些条件时对合同内容予以修改或变更的条款11。根据此类条款,如果双方另行达成了协议,该协议将取代原合同内容。但是,如果双方就船东提出包括非强制法律规定的修改或变更未能达成协议,根据第33条,船厂仍有权继续按照合同规定建造船舶而不必实施修改或变更。在英国法上,法院原则上不承认同意协商或留待将来约定的协议(agreementtoagree)本身对当事人具有法律拘束力。因此,如果当事人就船东要求的修改或变更所应满足的条件未能达成协议,英国法院或仲裁庭通常不会替当事人订立相关协议。根据《中华人民共和国合同法》第77条“当事人协商一致,可以变更合同”和第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更”的规定,笔者认为中国法对这类条款的态度与英国法应当是一致的。4.船东对最后一年账款的担保上海格式第5条是关于造船价款及支付方式的规定。该规定基本上参照了SAJ格式的第2条。二者的不同在于,根据上海格式,最后一期款项(即第6期)可以在船舶交付之后支付,也就是说,对于最后一期款项,船厂可以为船东提供船厂信贷。在目前造船市场低迷的背景下,为了争取订单,或者基于船厂承担保修责任而船东可以从最后一期款项中扣除保修费用考虑,船厂同意这样的条款可能并不出人意料12。但令人不解的是,关于船东是否应为最后一期款项提供担保,上海格式没有做出任何规定13。因此,为了平衡双方利益,建议应当在上海格式中增加关于船东以期票、抵押、保险合同权益或船舶租金转让和/或个人或母公司保证等方式为最后一期款项支付提供担保的规定。5.原料和设备的价格变动上海格式第6条对造船价款可以调整的情况做了具体规定。与SAJ格式和CSTC格式相比,本条中增加了可以引起价格调整的项目,分别是“主要原材料和设备”、“汇率”以及“其他”项目。本条中的“主要原材料和设备”是指钢材和主推进设备,其他项目则是考虑到某些特种船型的特殊需要,当事人可以单独协商订立的项目。由于主要原材料(钢材)和设备的价格变动以及汇率的变化经常引起合同履行困难甚至无法履行,很容易引发争议,通过本条规定,当事人可以事先约定这些情况下的价格调整机制,有助于在复杂多变的市场环境中保证合同正常履行。除了降低价格的情况外,本条还参照西欧船舶建造人协会格式(AWES格式)规定了价格增加机制。本条的问题在于,实践中双方可能难以就合同价格的具体调整方法达成一致,在目前对船厂不利的市场环境下就更是如此。因此,上海格式的这一创新性规定的实际效果还有待观察。(五)未选择履行合同的交船日期船厂的交船时间是否符合合同要求不仅影响到合同价格的调整,甚至可能会导致合同解除的严重后果,而且在大部分船舶建造合同争议中都会涉及到,因此对于当事人至关重要。关于交船时间,上海格式第14条将“交船日期”定义为“上述日期(即该条第1款约定的日期)或按合同条款延迟14的交船日期”。该定义中的“按合同条款延迟的交船日期”包括事后另行约定或确定的交船日期和合同允许延长的交船日期两种情形。关于事后另行约定的交船日期,如果双方未能做出约定,根据第12条,“建造方没有义务接受买方的任何修改要求”,但对于任何强制性的规则、规范的修改,“建造方还应遵守该等强制性的规则规范进行,并可以书面声明保留调整价格和交船期的权利。”关于事后另行确定的交船日期,根据第6条第5款,如果买方未在一定时间内根据该款规定解除合同,建造方可以将估计的新的交船时间通知买方,如买方在收到通知的30天内未选择解除合同,则视为买方已接受新的交船日期15。对于合同允许延长的交船日期,上海格式第11条“买方供应品”16、第22条“买方违约”17和第13条“试航”18分别做出了规定。但是,由于第22条和第13条中未使用第11条所使用的“自动”措辞,这两种情况下的延长交船日期可能会被解释为以船厂向船东发出通知为条件。为避免歧义,建议在第22条和第13条中明确规定交船日期在相关情况下将自动延长,除非船厂另行向船东发出不延长交船日期的通知。另一个与交船时间有关的概念为允许延迟。上海格式第15条第4款将其定义为“由本条第1款所述的原因19导致的延迟,但不包括本合同条款所允许的任何其他交船日期的延迟应理解为(在此称为)允许延迟,并区别于按本合同第五条规定需调整船价的非允许延迟”。该定义的表述令人费解,符合本意的准确措辞应当是“由本条第1款所述的原因导致的延迟应理解为(在此称为)允许延迟,其不包括本合同条款所允许的任何其他交船日期的延长,并区别于按本合同第五条规定需调整船价的非允许延迟”。另外,本条第3款规定:“如果所有允许延迟和非允许延迟的累计时间达到或超过_________天,但不包括本合同第二十六条20所述的由于仲裁或买方违约或买方供应品延付引起的推迟,也不包括本合同允许的21延长或延迟交船的日期,在这种情况下,买方可……通知建造方取消本合同。”根据该款,如果允许延迟和非允许延迟的时间累计达到约定的最长时间,船东可以解除合同22,再结合允许延迟定义,可知:与合同所允许的交船日期的延长不同,允许延迟和非允许延迟都不能延长交船日期。由于允许延迟、非允许延迟和合同所允许的交船日期的延长各自的法律后果不同,对其加以区分就很重要。首先,在船厂能够证明根据合同(具体是第11条、第22条和第13条)交船日期可以被延长的情况下,超过交船日期的交船则不应视为延迟交船23。也就是说,这些情况下的延迟由于能够使交船日期延长,实质上并不发生延迟的后果。然而,允许延迟和非允许延迟都构成延迟,二者的不同仅在于,如果由于允许延迟船厂未能在交船日期交船,则船东不得根据第6条第5款减少合同价格,而非允许延迟将使船厂有权减少价格24。另外,上海格式第15条第3款同样将“本合同第二十六条所述的由于仲裁……引起的推迟”排除在允许延迟和非允许延迟之外。因此,尽管第26条“仲裁”未明确规定在提起仲裁情况下交船日期应当如何延长,笔者认为,如果船厂能够举证证明仲裁所影响和耽误的船舶建造时间,船厂应当有权请求将交船日期相应延长。但是,现有条款仍不明确船厂延长交船日期的权利是否受制于一定条件,如向船东发出通知。因此,笔者建议在第26条中增加相应条款,具体规定在仲裁或类似程序影响船舶建造进度的情况下,交船日期应当如何延长。三、需要注意的几个问题(一)对卖方供应品的限制在某些船舶建造项目中,船厂会使用船东(买方)提供的供应品建造船舶,上海格式第11条对此做了规定。根据该条第2款,“除本合同另有规定外,建造方对买方供应品的质量和性能不承担责任。”在SAJ格式和NEWBUILDCON格式中,相应规定的措辞均为“建造人对于任何买方供应品的质量、功能和/或性能不予负责”25。由于船厂负有保证船舶达到一定性能(如航速)的义务,而买方供应品有可能是影响船舶性能的原因,在使用买方供应品时,船厂最好在合同中明确船舶满足一定性能的条件是买方供应品达到特定要求,以免因买方供应品影响船舶性能而损害船厂利益。例如,在一个英国判例中26,根据船舶建造合同,船厂应当为海军部建造一艘军用快艇,并安装由买方提供的450h.p.Sunbeamengine型号主机。合同规定船舶应保证达到40节的速度,且如果试航时平均航速达不到38节,买方有权解除合同。由于船舶航速未达到合同要求,买方解除了合同。虽然航速未达到要求的原因是买方提供的主机未能输出450马力(h.p.)的动力,但上诉法院认为合同中并未明确约定买方保证主机应输出450马力,而合同中约定的“450h.p.Sunbeamengine”仅仅是对买方提供的主机型号的描述。由于上海格式、SAJ格式和NEWBUILDCON格式的现有措辞并没有明确买方供应品与船厂保证船舶性能之间的关系,笔者建议船厂可以在技术说明书或其他技术文件中就该事项做出明确规定。(二)船东应或应给船东的账款上海格式第5条第4款规定:“本合同双方之间不论发生任何性质的争议或分歧,除本合同另有约定外,买方不得延付或拒付各期进度款项”。本条似乎是参考SAJ格式第2条第(4)(d)项规定“买方不得因双方之间的任何性质的争议或分歧而拖延或拒绝支付根据本合同应支付的款项”。从上述规定中,无法判断船东是否可以行使抵销权,即从船东应付给船厂的款项中扣除船厂应付给船东的金额。但是,上海格式第6条第5款第(2)项规定,如果交船自交船日期之后延迟超过30天,合同价格应相应扣减,而且除非双方另有约定,对延迟交船损失的补偿应从第五期合同价格的分期款项中扣除。从文义看,本项实际上是赋予买方抵销权的规定。另外,虽然第6条第1至4款(即航速、载重量、舱容和主机燃油消耗不符合合同的补偿规定)中没有类似上述的扣除规定,由于上海格式并没有像NEWBUILD-CON格式那样明确排除买方的抵销权27,而且根据第6条第8款,任何根据本条第1、2、3、4、5等款做出的合同价格的调整都应在本船第五期分期付款前由合同双方书面确定,笔者认为,船东在支付第五期合同价格时有权从中扣除因航速、载重量、舱容和主机燃油消耗不符合合同而补偿的金额。因此,即使在第五期分期付款前双方无法根据第6条第8款对合同价格调整做出书面确定,船东也应有权扣除合理的补偿金额而不构成第22条所规定的买方违约,当然如果船东扣除金额不合理则仍应构成买