董事行使公司实质的权责美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析

董事行使公司实质的权责美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析

一、公司治理结构除了讨论股东的“责任制”外，“公司集中管理”也是美国公司面临的许多问题。就准确意义而言,实际上它指的是构建公司股东、董事和经理内部关系的一种权威的、标准的公司治理结构。1公司无论大小,都应该按照这种基本的治理结构模式建立起内部人员的权责关系。尽管封闭性公司(closely-heldcorporations)通常会以股东协议或其他方式改变法定的基本公司治理模式,但是开放性公司(publiccorporations)却必须完全遵照这种公司治理模式。2公司的基本治理模式主要体现为:由董事而非股东决定公司的经营决策事务,并且股东不得对董事的权力进行随意限制和干预。3这条原则不仅很早就被美国公司判例法明确下来,而且还被成文法完整地固定下来。4(一)董事积极行为—“曼森”诉“柯蒂斯”(Mansonv.Curtis)51918年纽约上诉法院作出一则判例。该案主要讨论两个股东达成的关于公司管理权的协议是否具有法律效力。1911年11月,一家主要经营往来于纽约和百慕大群岛(北大西洋西部群岛Bermuda)汽轮业务的轮船公司,其两个主要股东,也即本案中的原、被告双方达成了一份协议:(1)……公司的管理结构应该继续和以往保持一致,原告自本合同签订之日起一年内继续担任公司的总经理,决定公司所有的经营方针、政策。(2)本合同签订之日起的一年之内,公司选举出的任何董事长只是名义上的负责人,……该董事长不得改变、修改、扰乱或干涉原告管理公司经营事务的方式。上诉人,也即一审原告认为该协议没有违反公共政策,是合法的,应该得到执行。虽然该协议是由公司的少数股东(即原、被告两个股东)达成的,但是该少数股东却拥有公司的绝大部分股权,所以他们有权为控制公司的经营管理,选举出他们认为合适的人来负责管理公司,这并不违反有关法律和公共政策。被上诉人,也即一审被告,坚持认为该协议违反了成文法的规定和该州的公共政策。因为该协议从订立的意图上讲,以及实施的后果上讲,都必然取消了法律赋予公司董事经营管理公司事务的权力,因而该协议应该是非法的,无效的。纽约上诉法院认为:“(事实层面)该协议的主要目的和基本含义非常清楚,即通过该协议的实施,赋予原告在特定期限内,独自、绝对地管理公司经营事务的权力。公司的董事长只是公司名义上的负责人,对原告的上述权力不得妨碍和干预。……可以明确的是,协议双方意图规定一个非常被动的董事长角色,而董事长的被动角色必然导致所有董事的被动性,协议双方希望所有董事只是机械地跟随原告的意愿和指令做事。那么我们可以看到,由公司董事会管理公司事务,与原告根据该协议管理公司事务,必然形成不可调和的冲突和矛盾,而且彼此呈现出相互的破坏性。……(法律层面)股份公司董事的权力和功能在法律上是被充分定义和确认的,任何公司的经营事务都应由董事会负责管理。非常重要的是,针对任何公司实体而言,董事会的权力是基于公司这个法律拟制的形态原始产生的,而非是从别处接受授权而得来的,所以不能说股东有权授予或者撤销董事会管理公司的权力,最多只能说董事的权力系出于设立该公司所在州的立法。董事以集合方式即董事会的方式行事,董事会是公司章程(Charter)授予的所有权力的原始拥有者,同其他所有私人性质的委托人一样,他们也有权把他们能力范围内的任何事务委托给指定的代理机构去处理。认识到上述原理对解决涉及公司董事会权力的有关公司事务纠纷是绝对必要的。……所有成文法直接授予或间接默示承认的权力都必须交由董事行使,因为法律规定董事是公司行为的代理人。在公司事务的管理中,董事只需完全独立地依据自己的商业知识和判断作出决策。……虽然,当董事代表公司处理与他们自身相关的业务时,要适用有关代理关系的基本法律规则,但是我们必须明确,董事会的每一个董事并不仅仅是公司的雇员,他们是被选举出来的代表公司执行机构的一份子。他们根据自己的最佳判断,负责追求公司的最大利益,因此他们不能在合理行事和尽职时遭受他人的控制和干预。总体而言,股东不能参与公司的日常经营事务,更不能限制和控制董事执行其业务的能力。……董事是公司唯一的执行代表人,负责公司内部事务的管理、经营以及资产的运用。……非常清楚的是,法律没有允许股东设置一个傀儡董事会。公司是政府创设的产物,必须接受法律条文和规则的约束。因此,我们判决本案纠纷所涉及的协议是非法无效的。”法官在这个案子中的态度是非常明确的,公司的管理权由法律直接赋予了董事,股东不能越权或者干涉。但是从后人的角度反观这个案子,我们会提出诸多疑问。本案中只有两个股东,法官的判决到底是在保护谁呢?否认协议的效力无异于是在保护另外一个股东,即作为被告的股东,法院到底是在保护董事还是在保护另一个股东?如果这样解释,就无法了解本案与公司管理模式的联系所在。笔者认为,法官在这里的意图其实是希望无论谁管理公司,都必须得戴上“董事”这顶帽子,才算是与法律原则保持了一致,股东不能直接管理公司。这往往是英美判例法的特征所在,围绕法律的实质精神和规则演绎所有的逻辑和推理,用个案不断递进地去体现法律所追求的价值和目的。(二)“特拉华州公司法”第1193条规定现代立法对公司管理权的归属问题不再象英美法历史上那样拘谨,相反体现了一定的灵活性和适时性,即允许股东做任何他们想做的事情。7《特拉华州一般公司法》(DelawareGeneralCorporationlaw)承认上述判例中的“股东协议”的效力合法性。公司法第102(b)条规定:“公司管理权授予董事会,董事会对公司和股东承担信托义务。”8该条同时也规定“公司章程可以采用其他条款定义和限制董事的权利”9;另外公司法第141(a)条规定:“章程可以将本公司法下的任何权利授予董事会以外的其他人。”10笔者认为,尽管特拉华州公司法并不禁止股东控制公司,但是在实际情况中,股东控制公司的情形几乎不可能出现。至少到目前为止,所有注册的公众公司章程中都没有类似上述条款的规定,因为毕竟股东的信息来源及知识结构等都远逊于董事,并且股东不是专业化的管理人员。另外在大多数情况下,股东只对利润感兴趣,对公司管理缺乏热情和兴趣的,这一切决定了股东远离公司的经营管理,因此总体而言董事拥有管理公司的基本权限。特拉华州公司法在规定董事的一般管理权外,同时也规定了为数不多的四种例外情形,即需要征求股东同意的情形:(1)淡化公司股份。(2)出售公司所有资产。(3)公司合并。(4)修改公司章程。与我国公司法相比,股东大会的权利是相对较少的,这无疑赋予了英美公司法上董事更多的权限,对董事权利的行使,董事责任的承担等问题在法律上的探讨也相对更为集中和重要。二、董事保护雨伞“商业评估规则”(一)商业判断规则集中化管理的公司治理模式导致董事拥有了非常实质的权力,当然董事和经理们也必然因此而承担一定的义务,即信托义务(FiduciaryDuty),而股东正是信托义务的受益方,而且正是他们要求法院执行董事的该项义务,以维护自身的权益。从理论上讲,该项义务其实就是要求董事随时将公司利益放在首位;而实际上讲,法院必须非常谨慎地定义和执行该项义务,以免损害董事管理公司的独立判断力。因此为保护董事的独立执行力,维护其经营公司的积极性,法学学说上发展出了一条非常重要的规则,让董事会能够绝缘于股东的诉讼,我们称之为“商业判断规则”。在商业判断规则下,只要符合一定的情形,法院将不再对董事的决策重新进行司法审查,而推定董事的决策最大程度地体现了公司的利益,董事的行为符合信托义务的要求。只有在不适用商业判断规则的情形下,法院才会进一步审查董事的行为是否违反了注意义务、忠实义务等。可以说正是商业判断规则的出现,让董事得以在一定情形下免受股东的非难,相对独立地进行商业管理和业务执行。(二)商业判断规则的适用值得注意的是,商业判断规则是普通法所发展起来的理论和学说,它并没有被各州成文法编纂进去,所以要理解商业判断规则的典型含义,还需要从判例中找到其渊源:“商业判断规则作为公司治理原则,成为普通法内容的一部分至少有超过150多年的历史了。它传统上被用以保护董事不因其决策而受责任追究。如果董事有权受到该规则的保护,那么法院就不能再对其商业决策作司法评价;如果董事无权享受该规则的保护,那么法院就会审查董事的决策是否体现了对公司以及公司少数股东的公正性。该规则是一个既定的假设,即董事在没有自我交易、没有个人利益冲突的情况下,合理谨慎、善意地行事,那么董事理应比法院更有能力作出商业决策。任何认为董事决策不适当的人,负担推翻该假设的证明责任。如果在股东代表诉讼中,认为公司董事批准的交易缺乏公正性,那么董事只有在没有利害关系、独立于交易、作出决策前获悉了所有相关信息的三个前提下,才有权适用商业判断规则。如果缺乏上述任何一条,董事将无法援引商业判断规则免责。重要的是,这并不意味着董事的决策是错误的,这仅仅意味着董事将不在商业判断规则的保护伞之下。当去掉上述的假设后,法院必须去进一步考察该决策的适当性(entirefairness)。只有该决策不适当,董事才因此而承担责任。需要记住的是,失去商业判断规则的保护并不等于董事要承担个人责任。”11“商业判断规则既是诉讼当事人的程序指引,又是一条实质性的法律原则。作为程序指引,商业判断的假设是一条证据性规则,即最初的举证责任在原告方,由原告来证明董事没有满足上述三个条件,商业判断的假设因此而不成立。如果原告没有满足该证明责任,则公司董事或高级经理人员可以援引商业判断规则来保护自己,法院不会再对他们的决策作进一步的审查。……但是如果原告成功地推翻了商业判断的假设,则证明责任转移给了被告,即由被告来证明,被诉的交易对股东来讲是适当的。12商业判断规则作为程序适用,只是在原被告方转移证明责任,而不直接导致被告方本身的责任,被告负担证明交易本身的公正性。如上所述,何为交易的公正性、适当性,在Weinberger一案中作出了详细解释。法官认为要论证‘适当性’,最为关键的一点是披露,即董事是否将所有相关的重大信息(materialfacts)披露给了股东,让股东在获悉所有信息的前提下投票,这是对董事注意义务和忠实义务的最核心要求……”13(三)商业判断规则在适用的前提下没有引起适用综上所述,笔者认为,掌握商业判断规则是理解董事义务的基础前提和判断标准,这也是为什么笔者用大量笔墨阐述商业判断规则的原因。因商业判断规则属于普通法的内容,散见于重要的案例、法官的判决中,而在美国联邦立法和州立法的成文法中都没有相应的条款,所以为了准确理解该内容,笔者作了以下几点简要归纳:(1)商业判断规则是普通法内容,没有成文法条款的规定。(2)目的是在公司治理的集中管理模式下,维护董事的独立判断和执行力,保护董事在一定条件下不受到股东诉讼的拖累。(3)实质内容是:董事在满足①没有利害关系(disinterested);②独立于交易(independent);③作出决策前获悉了所有相关信息(informed)三个前提下所作出的商业决策,有权援用商业判断规则,法院不得再对其商业决策进行司法判断。(4)上述“独立于交易”实际上也是指不依赖于有利害关系的人,因此前提①和前提②实际上是一致的。14(5)一旦适用商业判断规则,通常情况下就意味着原告败诉,法院将不再审查董事的决策是否合理正当,更不会对董事愚蠢的决策追加任何责任。所以作为一个法律上的结论,法官一旦适用商业判断规则,通常就意味着董事无责任。(6)董事并不能因为“无能”和“愚蠢”而被诉讼;商业判断上的失误也不构成董事的责任。(7)在判例法历史上,即便法院适用了商业判断规则,原告仍然可以“浪费公司资产”15为诉讼理由追究董事的责任。因为“浪费”的诉讼理由是不在商业判断规则的保护伞之下的。要排除“浪费”的诉由,董事的决策必须征得所有股东的一致同意,这对股东成千上万的公众公司而言是完全不可能的。所以实际上这是法院在商业判断规则外,留下的一个制约董事的武器。即便董事满足了上述三个前提,其决策仍然可能对公司及股东不公正,所以法院可以“浪费”为由追究董事的责任。因为一般情况下,董事的决策都没有得到所有股东的一致同意。但是法院在判决适用“浪费”时,是非常谨慎的,因为这会影响人们对适用商业判断规则的信心,所以不到万不得已的情况,“浪费”的诉由是很难得到法院的支持的,律师一般也很少以此诉讼。因此“浪费”的诉由对董事而言,只是一个可能的潜在威胁,但不管怎样,对董事善意行事或多或少还是起到了一定的鞭策作用,尽管该作用非常有限;而对于法院来讲,在商业判断规则以外,还保有一条追究董事责任的理由,对案件的衡平处理至少会有微妙的协调作用,尽管判决董事承担“浪费”责任的案件微乎其微。(8)如果不适用商业判断规则,或者说商业判断的假设被原告推翻了,并不意味着董事所作出的决策是错误的,只是说证明责任转移给了董事,由董事来证明该交易是否公正。证明责任的转移并不意味着董事一定要承担责任,只有在董事无法证明交易公正适当的情况下,董事才因此承担赔偿责任。三、董事的信托义务美国判例法确定了董事对公司和股东负有信托义务(fiduciaryduty),所以董事的义务等有关内容是交给普通法来规范的。美国公司法并不恪守“公司”这一法人实体的虚拟存在,判例法上比较模糊“公司”的概念,16更多趋向于认为对公司的责任实际上等同于对股东的责任,毕竟“公司”是一个不存在的虚拟概念,公司创造的收益是归属于股东的,法院很少不认为负担的义务是针对股东的。17所以在集中管理模式下,董事虽然对公司有较大的实质性的控制权,但是董事对股东负有信托义务,该信托义务的分量也是极为沉重的。如果董事没有在商业判断规则的保护伞之下,那么董事的决策可能没有满足上述三个前提,这将导致董事的责任。判例法将信托义务的内容分为了两个方面:注意义务和忠实义务。如果董事违反了第三个前提(informed),即作出决策前没有获悉相关信息,轻易决策,那么董事违反了其应有的注意义务;如果董事违反了第一个前提(disinterested)或者第二个前提(independent),即在交易中有利害关系或者不独立,那么董事违反了其应有的忠实义务。(一)董事注意义务的违反注意义务相对于忠实义务而言,在董事的信托义务中扮演的角色要轻得多。美国公司法上关于注意义务的标准,等同于侵权法的标准,即“公司董事在管理公司事务时,应按照通常合理谨慎的人在相同情形下所应尽到的注意行事”。在此注意的标准是“重大过失”,即董事在作出商业决策时,是否尽到了合理的注意义务,是否是收集和获悉了所有应该注意的相关信息(informed),以保证所作出的决策最大程度体现了公司的利益。当然,由于该义务缺乏客观标准,要证明董事违反了该义务是非常困难的,所以美国公司法上诉董事违反注意义务而胜诉的案子是非常少见的。18(二)董事忠实义务案件的判断标准董事的忠实义务是整个信托义务中最为重要的一部分内容。在美国公司法上,其准确的含义指的是公司董事和高级管理人员,还有控股股东,不能利用公司,或者说利用他们的合作投资者的资源,来谋取个人的利益。前面已经谈到,忠实义务的产生基于董事在交易中有利害关系或者不独立,分析美国公司法上的董事及控股股东的忠实义务,笔者认为可以从四个方面来看待:第一,什么是有利害关系或不独立?美国判例法将此区分为:(1)自我交易:董事或控股股东直接是交易的双方。(2)冲突交易:董事或控股股东与交易双方的任何一方有直接或间接的利益冲突。(3)窃取公司交易机会。第二,处理上述交易的法律标准是什么?针对不同类型的交易,法官在判决时采用的分析步骤是有所不同的,但是最为重要的一个标准是判断“该交易是否完全适当”。“适当”这个标准在不同类型的案件中都有所涉及。但是交易是否适当,在不同的个案中将会有不同的表现,所以法官在进行判断时不可能依据一个非常客观简单的标准,必须运用自己的自由裁量在一定的统一标准下去衡量各种事实情况,所以处理此类案件并不是一件轻松的事情。在特拉华州一审法院,由专门的大法官法庭审理公司法案件,在处理董事忠实义务案件时,法官趋向于尽量避免去衡量交易的适当性,他们一般会首先判断董事的独立性、非关联性,以及判断决策程序的合法性,一旦满足这些条件,法院很快回到商业判断规则,不再对交易的适当性进行司法判断。而特拉华州最高法院的态度正好相反,他们认为下级法院应该有能力衡量什么是