第14讲商标权的对象

第十四讲商标权的对象情感、态度目标：增强法制观念，能自觉抵制各种侵犯商标权的现象，形成尊重知识，崇尚科学和保护知识产权的意识。能力目标：初步学会分析哪些标志能够作为商标使用，哪些标志可以作为商标注册，增强商标保护意识，提高商标保护能力，培养学生维护知识产权的能力。知识目标：了解商标权的对象包括的类别，掌握和适用商标法中关于商标使用和注册条件的规定解决实务问题。二、教学重点和难点重点：注册商标的构成条件难点：标志的显著性与非冲突性三、教学方法与手段：讲授法、案例法、讨论法辅之以多媒体四、教学时间：2学时五、教学内容与过程：第一节商标的分类一.按照商标结构可以做以下分类：（1）文字商标

是指仅用文字构成的商标，包括中国汉字和少数民族字、外国文字和阿拉伯数字或以各种不同字组合的商标；

（2）图形商标

是指仅用图形构成的商标。其中又能分为：

A记号商标：是指用某种简单符号构成图案的商标；

B几何图形商标：是以较抽象的图形构成的商标；

C自然图形商标：是以人物、动植物、自然风景等自然的物象为对象所构成的图形商标。有的以实物照片，有的则经过加工提炼、概括与夸张等手法进行处理的自然图形所构成的商标；

（3）字母商标

是指用拼音文字或注音符号的最小书写单位，包括拼音文字、外文字母如英文字母、拉丁字母等所构成的商标；

（4）数字商标

用阿拉伯数字、罗马数字或者是中文大写数字所构成的商标；

（5）三维标志商标

又称为立体商标，用具有长、宽、高三种度量的三维立体物标志构成的商标标志，它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同，而是以一个立体物质形态出现，这种形态可能出现在商品的外形上，也可以表现在商品的容器或其他地方；

（6）颜色组合商标

颜色组合商标是指由两种或两种以上的彩色排列、组合而成的商标。文字、图案加彩色所构成的商标，不属颜色组合商标，只是一般的组合商标；

（7）组合商标

指由两种或两种以上成分相结合构成的商标，也称复合商标；

（8）音响商标

以音符编成的一组音乐或以某种特殊声音作为商品或服务的商标即是音响商标。但是在我国，目前尚不能注册为商标；

（9）气味商标

气味商标就是以某种特殊气味作为区别不同商品和不同服务项目的商标。目前，这种商标只在个别国家被承认它是商标，在我国尚不能注册为商标二、商标按照商标使用者是如何分类的？（1）商品商标

商品商标就是商品的标记，它是商标的最基本表现形式，通常所称的商标主要使指商品商标；其中商品商标又可分为商品生产者的产业商标和商品销售者的商业商标；

A产业商标：又称为制造商标、工业商标、生产商标，指明确表示商品生产者的商标，是企业主要的使用形式。这种商标与“厂商名号”的意义相同，使得商品生产者所生产的商品有生产者的标记，从而与其他的生产者区别开来，并向消费者传达某种商品生产者所含的信息和来源，制造商标在中国是最常见的；

B商业商标：又称销售商标、推销商标，是指销售者（经营者）为了销售商品而使用的商标。这种商标的重点是宣传商品销售者的标记，而不是商品生产者。使用这种商标的往往是一些有较高声誉和实力的商业企业，他们通过定牌生产含自己商标的商品，从而对消费者作出某种信誉的保障；

（2）服务商标

服务商标是指用来区别与其它同类服务项目的标志，如航空、导游、保险和金融、邮电、饭店、电视台等单位使用的标志，就是服务商标；（3）集体商标

是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志；

（4）无主商标

由于某种原因，商标注册人已经不存在了，这个商标即为无主商标。三、商标按照商标用途是如何分类的？

（1）营业商标

是指生产或经营者把特定的标志或企业名称用在自己制造或经营的商品上的商标，这种标志也有人叫它是“厂标”、“店标”或“司标”；

（2）证明商标

是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。如：绿色食品标志，真皮标志，纯羊毛标志，电工标志等；

（3）等级商标

等级商标是指在商品质量、规格、等级不同的一种商品上使用的同一商标或者不同的商标。这种商标有的虽然名称相同，但图形或文字字体不同，有的虽然图形相同，但为了便于区别不同商品质量，而是以不同颜色、不同纸张、不同印刷技术或者其他标志作区别，也有的是用不同商标名称或者图形作区别；

（4）组集商标

组集商标是指在同类商品上，由于品种、规格、等级、价格的不同，为了加以区别而使用的几个商标，并把这个几个商标作为一个组集一次提出注册申请的商标。组集商标与等级商标有相似之处；

（5）亲族商标

亲族商标是以一定的商标为基础，再把它与各种文字或图形结合起来，使用于同一企业的各类商品上的商标，也称“派生商标”；

（6）备用商标

备用商标也称贮藏商标，是指同时或分别在相同商品或类似商品上注册几个商标，注册后不一定马上使用，而是先贮存起来，一旦需要时再使用。注册备用商标，从商标战略角度，主要有三种考虑：一是某商品虽然没投产，但一旦投产时，即可及时使用，而不会影响产品销售；二是为了保证名牌商标信誉，一旦由于某种原因，商品质量达不到要求时，可使用备用的商标（所谓副标）暂时代替；三是万一砸了牌子，可以及时换上备用商标；

（7）防御商标

防御商标是指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，该种商标称之为防御商标。我国现行的《商标法》对此种商标尚无明确规定按照国际惯例，此种商标一般难以注册；但一经注册，则不因其闲置不用而被国家商标主管机关撤销；

（8）联合商标

联合商标是指同一商标所有人在相同或类似商品上注册的几个相同或者近似的商标，有的是文字近似，有的是图形近似，这些的商标称为联合商标。这种相互近似商标注册后，不一定都使用，其目的是为了防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。联合商标以其中的一个商标为主，称为主商标，亦称之为正商标。因联合商标作用和功能的特殊性，其中的某个商标闲置不用，不致被国家商标主管机关撤销。由于联合商标相互近似的整体作用，因此，联合商标不得跨类分割使用或转让；

第二节商标的使用与注册的消极条件一.绝对禁止条件(一)维护我国国家尊严和尊重他国及国际组织的规定1、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性的建筑物的名称、图形相同的。这一款规定体现了维护我国国家的尊严及人民军队的尊严。在任何商品或服务上使用与国家名称，国旗、国徽、军旗、勋章相同或近似的文字、图形都是极不严肃的，是对国家及人民军队尊严的冒犯和亵渎。需要指出的是与中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性的建筑物的名称、图形相同的标志不得作为商标使用的规定是2001年修改后的商标法新增加的禁止性的规定。这为解决类似将人民大会堂的名称及图形注册为商标的纠纷提供了法律依据。

案例58：中南海香烟商标纠纷2、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的标志。这一规定体现了我国对外国国家和军队的尊重。国与国之间相互平等、相互尊重是被普遍接受的国际交往的准则。当然各个国家对以本国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的标志是否可以作为商标使用，决定于各个国家国民的民族心理、习惯等多种因素。对于有些国家并不反对将自己国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的标志作为商标使用的，我国也没有必要强行禁止，因此，2001年修改商标法时，在原来禁止性条款后面增加了一个但书“但该国政府同意的除外”。

案例59：波瑞的商标申请能否批准？例：左图为北京波瑞包装有限公司申请注册的使用在包装品上的商标图样。其与美国国徽除边框和标示文字不同外造型基本一致。3、同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或近似的标志。这一规定体现了我国对政府间国际组织的尊重。同前述“该国政府同意的除外”的理由相同，商标法修改时也增加了这样一个但书“但经该组织同意或者不易误导公众的除外”。与前述条款不同的是当使用同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或近似的标志作为商标不易误导公众的，不经该组织的同意也可被核准注册。

4、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同和近似的标志。这类标志、印记所具有的官方性质及表明实施控制、予以保证的性质决定了它的严肃性，未经授权的不得作为商标使用。

5、同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或近似的文字、图形。红十字会是一个志愿的、国际性的救护、救济组织，其标志为白底“红十字”，意味着战时对保护有关战地救护和战俘救济工作的组织机构及医护人员在敌对双方之间的中立性。伊斯兰国家用“红新月会”名称，其标志为“红新月”，我国尊重《红十字会条约》的规定，任何人都无权擅自使用“红十字”与“红新月”标志，当然更不能作为商标使用。(二)禁止具有不良社会影响的标志作商标的规定1、带有民族歧视的文字、图形等标志。我国是一个多民族的国家，各民族平等、和睦相处是国家安定的基本保障，尊重少数民族风俗、习惯，严禁带有民族歧视内容的标志做商标，是为维护民族团结和国家稳定的大局而作出的规定。这一规定也当然延及带有种族歧视内容的标志。全世界各族人民，不论肤色如何，都是平等的，以带有种族歧视内容的标志做商标，也同样在禁止之列。

2、夸大宣传并带有欺骗性的标志。以夸大宣传并带有欺骗性的标志做商标，一方面容易使消费者误认误购，上当受骗，另一方面对同行业其他经营者也构成了不正当竞争，这种行为违背了民法所确立的诚实、信用原则，同时也违背了良好的商业道德和习惯。

3、有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的标志。这一规定是为了维护社会主义道德风尚，促进精神文明建设作出的。若以格调低下、庸俗不堪内容的标志做商标，将有害于社会公德，应予禁止。而其他不良影响，则主要是从商标与商品结合起来考察，例如，将人民群众心目中圣洁崇高的文字、图形等标志用于亵渎性商品上就会有不良的社会影响，也当在禁止之列。案例：暴雪娱乐有限公司申请《STARCRAFGHOST》遭拒

美国著名游戏公司暴雪娱乐有限公司向中国工商行政管理总局申请，将《星际争霸》新作——《STARCRAFT：GHOST》英文名称注册为电子竞技服务等项目的商标，结果遭到工商局商标评审委员会驳回，理由是该名称涉及宣扬封建迷信。(三)关于地名作商标的禁止规定

“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”，用地名作商标，缺乏显著特征，而且地名也不应为某一经营者独占。我国在1982年颁布商标法时，并无禁止用地名作商标的规定。1993年修改商标法时，增加了上面的规定，一方面限制了地名为某一经营者独占，同时也不排斥构成商标要素的地理名称继续作商标使用的可能。另一方面对已注册的地名商标则承认既成事实，继续有效。2001年修改后的商标法，在原来保护商品商标、服务商标的基础上增加了集体商标和证明商标，相应的在第10条禁用条款中增加了地名作为集体商标、证明商标组成部分不在禁止之列的规定。这是因为集体商标或证明商标不可避免的要使用地名作为标志，而证明原产地的证明商标则只能使用地名。

(四)三维标志的禁用条件

《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”如果核准以商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状作为标志的商标注册申请，将使同类商品生产者正常的生产活动受到限制，因为这些商品的形状是同类商品生产所无法避免的。(五)禁止使用他人的驰名商标

2001年修改后的商标法增加了保护驰名商标的内容，明确规定禁止以复制、摹仿、翻译的方式使用他人的驰名商标。具体分为两种情况：

1、复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标，用于与该驰名商标相同或类似的商品(包括服务)上而容易导致混淆的，不仅申请商标注册的不予注册，使用也在禁止之列。

2、复制、摹仿、翻译他人已在中国注册的驰名商标，用于与该驰名商标不相同或不相类似的商品(包括服务)上，有误导公众、致使该驰名商标注册人的利益有受损害之虞的，不仅申请商标注册的不予注册，使用也在禁止之列。而用于与该驰名商标相同或类似的商品(包括服务)上则更在禁止之列。(六)不得损害被代理(表)人的商标权益

《商标法》第15条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”代理人或者代表人未经授权以自己的名义将被代理人或者代表人的商标进行注册，损害了被代理人或者被代表人的利益，违反了民事代理的基本原则。(七)禁止使用虚假地理标志《商标法》第16条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。”由于地理标志具有标示决定商品特定品质、信誉等特征的自然因素或者人文因素来源于特定地区的功能，如果商标中有商品的地理标志，但其所表明的商品却并非来源于该标志所标示的地区，往往会误导公众，而且对地理标志所标示地区的生产者也不公平。所以，非真实的地理标志，当禁止使用。不过基于历史形成的原因，《商标法》第16条规定：“但是，已经善意取得注册的继续有效。”二、相对禁止条件

与上面所述的绝对禁止条件有所不同，2001年修改后的商标法将原来同属于《商标法》第8条禁用条款中的部分内容另列专条(第１１条)予以规定，由于该条所规定的禁止条件及范围与前述绝对禁止条件，尤其是与《商标法》第10条规定的绝对禁止条件有两点实质性的不同，第一，第１１条规定的不得作为商标的标志仅是不得作为商标注册，换言之，该条规定的标志作为非注册商标使用不受法律禁止；第二，该条所规定的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，仍可以作为商标注册。由于该条所规定的禁止条件及范围与前述绝对禁止条件明显不同，所以我们将其称为“相对禁止条件”。《商标法》第11条所规定的这类不得作为商标注册的标志有以下几种类型：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的

商品的通用名称和图形、型号是被某一行业共同认可，共同使用的，有的是这一商品区别于其他商品的共有特征。任何人都不应一家垄断，将通用名称、图形作为商标使用也可能损害同行业其他从业者的利益，有悖于公平竞争原则。由于这些标志本身并不具有区别不同经营者的功能，不过当这些商品的通用名称、图形、型号被某一经营者作为商标用于自己的商品，而且通过使用使消费者足以将其标志的商品与其他同种商品相区别，则应当认为其已取得了显著性，可以作为商标注册。(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的

禁止直接以表示商品特征的文字、图形做商标，其理由与前述禁止以本商品通用名称、图形作商标是一样的。须指出的是法律所禁止的仅仅是将“直接”表示商品的质量，主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，而“间接”表示或暗示商品某些特征的标志，则不在禁止之列，因为以间接表示或暗示商品某些特征的标志往往可能是具有显著特征的商标。即使是直接标示商品特点的标志，经过使用同样可以取得显著特征案例60：“皮纳尔特先生（MR.PEANUT)及图”商标注册纠纷例：图为美国纳比斯科公司向我国申请注册使用在糕点等食品上的“皮纳尔特先生（MR.PEANUT)及图”商标图样。

(三)缺乏显著特征的

商标应具有显著特征本是申请注册商标的积极条件，如果缺乏显著特征的标志，不具有识别性，便不能获得注册，但是经过试用，在商标与商品之间建立起联系，取得显著特征，便于识别的，可获得注册。

第二节注册商标的积极条件（一

）显著性显著性是商标的本质要求，是指商标本身所应具有的独特属性，以使其与他人的商标有明显区别。结合商标实践，理论界对商标的显著性有以下分类：1.先天的显著性先天的显著性，又称为固有的显著性。是指商标因其设计本身的独创性而与他人的商标完全不同，因其显著性产生自设计环节而得名。商标实务中，典型的例证有美国可口可乐公司在可口可乐饮品上使用的“COCACOLA”商标。案例62：可口可乐（COCACOLA）从COCK、COLD变异形成，注重发音响亮，易读、易记。具有独创性，是独一无二、前所未有的商标。2.后天的显著性所谓商标的后天显著性，是指商标设计本身所选用的要素并非首创，而是在既有的要素基础上衍生新的含义，进而使商标在功能定位和情感定位上与众不同的属性。商标实务中，属于此种类型的商标较多，典型的如雀巢食品公司在婴儿食品、速溶咖啡等商品上使用的“雀巢”（Nestle)。案例63：雀巢（Nestle）以设计者Henry.Nestle姓氏命名，因其字根Nest意为“雀巢”而取意命名并设计了雀巢图案。将待哺的婴儿、慈爱的母亲与雀巢产品所宣传的健康营养联系起来，充分体现了商标的功能定位和情感定位。3.使用产生的显著性顾名思义，此种显著性产生自商标使用环节，指的是商标设计并无独创性，但由于长期使用，消费者已认同其与所使用商品良好质量之间的联系的情况。商标实务中，因使用而赋予商标显著性的例证很多，如上海英雄股份有限公司使用在自来水笔整笔及配件上的“英雄”（HERO)商标。案例64：英雄（HERO)商标产生于20世纪30年代，具有“全国奋起齐抗日，人人争当民族英雄”的象征意义。长期以来，英雄笔质量过硬，取得了公众对“英雄”商标的认可。显著性丧失的问题:有些商标本身具有显著性,但是通过长期使用使显著性丧失,变成商品的通用名称,称为商标的淡化,商标淡化之后,就丧失区别力,应撤消该商标.如:"阿司匹林"原本是注册商标,但后成为商品的通用名称,丧失显著性,难以再作商标使用.另外如Jeep,氟利昂等原均是注册商标,在我国淡化成为商品的通用名称,两家企业要求重新作为商标保护并要求使用,鉴于其在其他国家的知名度,我国商标局要求以停止使用吉普,氟利昂作商标的通用名称,而改用"越野车","氟制冷剂".关于商标淡化处理的问题部门：各国有不同规定,美国规定,只要商标成为商品的通用名称,不管是谁造成的,一律可撤销该商标,法国和欧共体国家采取适中立场,规定由于申请人的作为和不作为,致使商标成为通用名称的,商标可被撤销,如果采取措施仍不可阻止退化的,则不考虑.我国近年也遇