近代法国法系登记制度的形成

近代法国法系登记制度的形成

一、房地产登记制度的基本理论(一)不动产登记的性质中国学术界一般有三种观点。其中之一是孙贤忠教授的观点。《不动产登记》是“申请人申请的，国家专门机构在不动产登记簿中记录了相关申请人的权利问题。”。第二,肖厚国教授观点:不动产登记是指“将土地及其它定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更,依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。”第三,王洪亮教授观点:不动产登记是指“经当事人申请,国家专门机关将权利变动的事实记载于国家设计的专门簿册上的事实或行为。广义的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产面积、用途、价值、等级、坐落、纵坐标、图形等事项。而狭义的不动产登记是指土地上建筑物的所有权与他项权利等的登记。”现在学界通说为第三种观点。(二)登记的性质是为证明行为、私法行为之一种第一为公法行为说。这种观点认为,登记属于一种公法上的行政行为,它体现了国家对不动产物权关系的干预,以保护权利人的正当权益。第二为证明行为说。孙宪忠教授认为,“不动产登记在本质上是国家证明行为,而不是批准行为。”该学说避免了对登记在公法、私法性质上的判断,将登记直接视为不动产交易之证明行为。第三为私法行为说。王洪亮教授认为“登记本身是一种私法行为。登记效力之始于登记之意思表示,登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力,从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。”二、房地产登记制度的法律研究(一)不同国家的房地产登记模式1.第三人的登记该模式中登记是公示不动产权利状态的方法,不动产物权变动非经登记不得对抗第三人,登记机关进行登记时,仅根据法律规定应当提交的有关契约所载的内容予以登记,故此成为契约登记制。采这种模式的有法国、意大利、西班牙、日本等,美国大多数州的不动产登记制度也属此类。2.关于不动产登记制该模式中登记不仅是公示不动产权利状态的方法,而且是不动产物权变动的要件,未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在,故此称为权利登记制。采用这种模式的有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家。3.不动产登记制度该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士根据权利登记制改良而来。其特点是:(1)采用实质审查主义;(2)登记有公信力;(3)原则上采用任意登记主义,但某一笔土地一旦申请过第一次登记,此后的有关交易即进行强制登记,否则不发生物权变动的效力;(4)交付权利证书;(5)注重不动产权利的静态;(6)设置专门的赔偿基金。我国现行的不动产登记制度,介于托伦斯登记制与权利登记制之间,一方面,登记是不动产权属变动的生效要件;另一方面,我国实行不动产的登记发证制度。(二)审查主义的两个主要特征现在各国关于不动产登记的审查方式主要有两个:一是实质审查主义,一是形式审查主义。各国根据本国国情、实际的经济状况和登记模式的不同,其审查方式也有所不同。1.公证书形式下的效力审查其登记时审查要件有三,一是申请;二是登记承诺;三是有效之法律原因。其权利登记制是对债权契约等采用了公证书的形式,对物权变动的原因行为的有效要件、当事人的行为能力以及有无处分权等做前置性审查。在公证人做充分的审查并做成公证书后,土地登记依简单的程序便可快捷完成,即进行通常所谓的“窗口审查”。2.形式审查主义依其法采用了物权行为理论的无因性,登记官并无审查原因关系的权限,故是采形式审查主义。但其亦在“窗口审查”时要求提交有登记承诺的公证证书。3.司法审查行为在采取托伦斯登记制的伊利诺斯州、加州、纽约等地区一般均采实质审查主义,并且是由司法机关来进行实质审查的,其实质是司法审查行为。上述三国虽然审查方式有异,但是均对原因行为进行了严格的公证程序或司法程序,确保了基础法律关系或是原因行为的真实性。根据我国《物权法》的规定,我国对于不动产登记制度的审查采实质审查方式。(三)不动产登记机构的设置原则第一为以法院为不动产登记机关,以德国为代表。第二为以行政机关为不动产登记机关,日本采用。第三为香港特别行政区的专门不动产登记机关。香港特别行政区设立的不动产登记机关是土地注册处。由此可见,大陆法系主要国家和地区法律关于不动产登记机构的规定主要有两个原则:一是不动产统一登记原则,二是不动产登记机构的专门性、中立性原则。我国《物权法》第十条明确了统一不动产登记机关的目标,但是没有指明这个不动产登记机关是什么机关。三、中国房地产登记制度的问题和改进(一)不动产登记效力方面第一,不动产登记效力不明晰。(1)没有区分不动产物权变动的原因,而一律规定非经登记不产生物权变动的效力。(2)同一种不动产物权,其登记效力在各地区或各部门也有不同规定。(3)有些地方性法规要求不动产的变动应当办理登记,然而对于不办理登记究竟会导致何种法律后果,却未做出明确具体的规定。第二,不动产登记机关不统一,多级执政、政出多门导致多证并行。第三,法定的实质审查方式与实务中审查方式不一致。第四,登记机关的赔偿责任机制不完备。(二)不动产登记效力的确定因素一种完善的不动产登记制度的建立至少要考虑四个关键因素:一是不动产登记效力,即不动产物权变动模式之选择,二是不动产登记管理机关的选择,三是审查方式的严格程度,四是赔偿救济机制的完备状况。1.两种模式的比较根据我国《物权法》的相关规定,可以看出我国采登记生效主义。但是在学界,对此有颇多争议。有学者认为,在我国采不动产登记对抗主义更能保护交易双方的利益。两种模式都各有利弊,在对此进行改革之时,应该充分考虑我国国情,法律信仰、民族习惯和文化传统等构建一套具有我国特色的不动产登记制度。笔者认为现今在登记效力问题上要兼采登记生效主义和登记对抗主义两种模式,既保证不动产登记制度的公信力,保护交易安全,又同时保护交易相对人和第三人的权利。2.登记机关在不动产登记与登记关于应当明确什么机关为统一的登记机关,我国理论界和实务界对这个问题尚有很大的争议。争论的观点主要有以下几种:(1)以法院为主司法机构作为不动产登记机关,以梁慧星教授的观点为代表。其基本内容为:登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖,即一级法院统一管辖,废止目前实行的多部门等,一级在有些施行的按照权利人的级别进行分别登记的管辖制度。此制度建立的目的,是为了维护不动产登记地籍资料的统一性。(2)很多学者并不认可以法院为登记机关的观点,提出应当以行政机关为登记机关,以王利明先生的观点为代表,其不赞成的理由可以归纳为以下几点:第一,把不动产登记作为司法行为来对待与我国法院性质不合。法院的宗旨在于定分止争,而不动产登记不是当事人之间的纠纷。同时,法院承担繁重的审判任务,让其负责登记,会增加法院工作的负担,也会影响法院审判职能的发挥。第二,如果由法院进行登记,则发生纠纷以后又由法院进行裁决,会影响案件的公正性。第三,实际上,在德国,法院也只承担不动产登记的一部分工作。(3)以公证机关为登记机关。有学者主张选择公证机关作为登记机关,其理由是:第一,在机构设置上,公证机关遍布全国省市及各区县,在建制上能满足不动产登记机构的要求;第二,公证是对既存事实的一种确认,这种确认是一种国家行为。登记的实质性内容是国家对私行为进行证明。公证机构具有特有的国家证明职能,最适合成为不动产物权登记机构;第三,我国公证员经过国家法定的资格考试和专业培训,自身素质能够达到登记人员的要求。(4)现状妥协说。此观点认为建立统一的不动产登记机构是一个必然的趋势,但现今对不动产登记机构的进行统一难度较大,可在登记机关分散的现实基础上通过采用登记对抗主义的立法模式来解决日前的问题。根据我国国情和现今不动产登记机关出现的问题,笔者认为采用行政机关作为统一的不动产登记机关是比较可行的。这种选择虽然会带来行政管理色彩浓厚等问题,但是可以通过一系列的程序设计加以改进,如由土地房屋管理部门牵头建立统一的不动产登记机关。3.不动产登记提高了交易效率笔者倾向于形式审查的观点,在形式审查中,登记机关只需要审查其形式要件,大大解决了工作时间,也使得不动产登记的效率提高,从而促进了交易的发展。同时,只对形式要件进行审查,也防止了登记机关干预合同或者其他属于意思自治的内容。为解决交易安全的保障问题,我国可以采托伦斯登记制中的交付产权证书,来明晰物权的归属状况,保障交易安全和经济信用。4.动产交易一方权