建筑工程质量缺陷、保值与保值金关系研究

建筑工程质量缺陷、保值与保值金关系研究

众所周知，建筑物的使用功能、安全可靠性和耐久性具有特殊性，因此，维修工作具有很强的专业和技术连续性。为了在不充分、多发性灾害后及时维护和修复建筑物，在合理的使用寿命结束时安全、可靠、正常，并能充分发挥其在合理的环境中的作用，建立了建筑质量维护金和维修体系。然而,在实际工程项目中,现行的质量保修金和保修期制度却未能得到较好的执行;质量保修金数额的大小和保修期的长短在建设单位和施工单位之间存在着极大的争议,等等。本文通过对建筑工程质量缺陷、保修期、保修金的含义及其相互之间的关系进行探讨,试图找出问题的原因。1工程建设单位企业的情况(1)1990年以前,建筑工程项目基本上由国家投资建设,建设单位即国家,施工单位为国营或者集体所有,属于自己拿自己的钱建设,双方没有根本的利益冲突,国家根据已批准的投资建设计划把资金划拨到建设单位,建设单位又根据工程进度把资金划拨到施工单位的账上。双方尽管对保修金和保修期也有约定,但更注重保修期。在保修期内施工单位免费为建设单位保修,但数额较大的设备、材料费用以及人工费用一般由建设单位再追加投资。(2)1990~2000年,这十年间参与建设工程建设的各方主体发生了根本性的变化,投资主体已不仅限于国家,而施工主体更是多种多样。这一时期随着建筑施工企业内部施工管理模式的变化,进城务工的农民临时工以及中小建筑施工企业的班组由日工逐渐演变为小包工,进而在承包人的带领下由小包工演变为分项承包人工费施工,并最终进行单位工程的承包施工。承包人首先以承包人所在地建筑公司的名义承包施工,然后又在承包工程所在地注册自己的公司进行承包施工,最终完成了施工主体身份的演进过程。此外,许多施工企业也不再局限于企业常住地范围的工程项目的承包施工,而是通过各种渠道走出去,进行一次性的或者长久性的企业常驻地之外的承包施工。这些情况导致了建设单位不能很方便、很及时地联系施工企业进行工程保修。因此随着建筑业的不断市场化,建设单位自然而然就对保修期和保修金提出了进一步的要求。这一时期建设单位同样注重保修期,施工单位也注重企业信誉,愿意为工程质量提供全面的保修。保修期一般为一年,个别为两年。保修金多为工程造价的1%及以下,个别有达到3%的情况。双方为保修金争论得并不激烈,保修期结束施工企业一般能全部或者大部分收回保修金。(3)2000~2004年,在2000年6月30日原建设部发布并实施了《房屋建筑工程质量保修办法》(以下简称《保修办法》)。特别应注意保修内容是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定,而实际需要保修的缺陷程度远远达不到不符合工程建设强制性标准以及合同约定的程度。保修期限规定了五种保修期限且为最低保修期限,这一最低保修期限与传统保修期限相比已大大延长。这时双方在合同中约定的保修期所对应的保修内容并不局限于《保修办法》中规定的五种情形,且该保修期与保修金挂钩,而规定的五种保修期限并不与保修期实际挂钩。这一时期双方更多关注到保修金上,而保修金大多逐步上升到3%甚至更多,对保修金的争议也越来越大,收回的期限越来越长,难度也越来越大。(4)2005年以后,2005年1月12日原建设部与财政部联合发布《建设工程质量保证金管理暂行办法》(以下简称《办法》),并于发布日施行。《办法》与《保修办法》相比在保修内容方面增加了不符合设计文件的约定,保修期限为缺陷责任期,缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,同时规定了保修金的比例,按工程价款结算总额5%左右的比例预留保修金。而且,保修金在施工阶段不扣除。特别应注意的是《办法》没有对保证金和保修金进行区分,而实际上办法中所规定的是通常意义上的保修金。该阶段在合同中保修期一般仍是1~2年,但在《房屋建筑工程质量保修书》中一般按分项分部工程最低保修期限约定保修期。保修金则上升到3%~5%,个别有更高的情况;也有按分项分部工程造价占总造价比例分阶段留置保修金的情况。这时的保修金已带有了质量保证金的特性,即具有惩罚性,承包人基本上不能全部或者大部分收回。2材料的保鲜金一般意义上,建筑工程质量保修金是指由于建筑工程产品的特殊性,隐蔽工程众多,过程检验、阶段性验收和最终验收抽样具有风险性,建筑工程产品及其附属设备使用功能检验的不完备性以及使用功能检验手段、方法与实际使用之间的差异性,在某些方面存在未发现的缺陷,承包人承诺在一定期限内承担这一风险而留置在发包人处的一定现金。建筑工程质量保证金是承包人向发包人保证所承建的建筑工程质量能达到双方约定的质量标准,而客观上由于建筑工程产品及其生产过程的特殊性,在某些方面有可能未能达到合同双方所约定的质量标准,承包人承诺承担这一风险而留置在发包人处的一定现金。合同双方约定的质量标准可以是国家规定的合格标准,也可以是优良、市级优质、省级优质工程标准或者是鲁班奖工程标准,或者是双方约定的其他标准。(1)根据保证金一般意义上的含义,质量保证金是与工程投标保证金、履约保证金、工期保证金等类似的概念,它具有如下特性:双方事先约定、在实施之前缴纳、工程质量不符合约定则扣罚、竣工验收质量符合约定即返还、保证责任解除,但保修责任并不免除。因此,保证金具有惩罚性,本文不讨论该意义上的保证金。(2)《办法》中规定:“建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”并且在竣工结算后预留保证金。这里的保修金有如下特性:双方约定(不约定可以不预留)、从工程结算款中预留(不额外交纳)、工程竣工结算后留置(不事先交纳)、留置时间不超过缺陷责任期。(3)《保修办法》和《办法》这两个法规的实施使得建设工程施工合同履行完毕后,实际上又增加了两个后续合同,《房屋建筑工程质量保修书》和对质量保修金有关事项的约定,除作为经济合同外,目前尚没有对这两个合同履行情况的监督和管理的规定。众所周知,建筑工程施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。发包人委托监理在施工过程中进行阶段性验收,施工完毕组织专家组进行最终验收,验收合格理应支付全额价款。考虑到建筑工程产品的特殊性,承包人仍有必要对施工质量负责,但不应再要求承包人承担过多的责任,增加过多的负担。(4)保修金应专款专用。保修金是保证一旦发生保修时的资金供给,尽管承包人对承建的工程质量负有担保责任,但保修金不具有担保的特性,因此保修金不应具有惩罚性,但通篇理解《办法》的隐含意义,的确存在对承包人有惩罚性的含义。当保修金隐含了其它意义时,其专款专用性和资金供给的功能就得不到保证,保修制度也就得不到较好的执行。(5)保修金和保修期之间并不是完全的必要充分关系,无论是否有保修金或者保修金是否充足,在保修期内承包人都应完全履行保修责任。没有了保修金,过了保修期,承包人是否就不再履行保修责任了呢?显然不是。因此保修金留置的时间不应与保修期限等长,也不应与缺陷责任期等长,而应多考虑缺陷发生的多发期,但目前尚没有缺陷多发期的统计资料,实际上行业通行的两年以内的保修期就是缺陷发现期和保修期经验的总结。保修金留置的开始时间应为工程竣工验收合格(通过)时间,一般工程竣工结算完成距验收有较长一段时间,如只从决算款中预留保修金,则中间会出现保修金空缺,保修的资金供给就得不到保障。工程决算后如发现有工程款超付情况,又会不符合从工程款中预留的规定。这样会导致发包人据此多留工程尾款,承包人不能专款专用进行工程保修。(6)保修金的留置数额占工程造价的比例不应过大,5%的比例就过大。从理论上讲保修金的留置比例与保险公司保费的收取比例是完全不同的,但可进行类比,即保险费率是保险的价格,它的厘定应具有合理性,就是不能过低从而降低保险公司的偿付风险,不能过高从而增加投保人的负担。5%的保修金,对于造价1个亿的工程就有500万之巨。目前,施工企业的平均利润约在2%左右,对施工企业而言一个工程项目的利润也就是工程造价的2%,超过该价格施工企业就存在风险。如果一个施工企业年完成施工产值10亿,按留置期2年计算,该施工企业就有1亿的现金留在开发企业,而且不计息。开发企业则获得了一亿元的无息贷款。因此,施工企业不但承担了一定的风险,而且企业的现金流大大减少。而提高或者降低保修金的比例对开发企业并不存在多大的风险。(7)目前,建筑工程竣工验收交付后向承包人收取的保修金与向用户收取的房屋维修基金在一定时期内同时存在,从而增加了整个社会的负担和整个产业链上下游企业的资金占用,降低了整个产业的效率。(8)当缺陷发现时承包人进行保修,往往保修金不能使用。目前发包人开发的工程项目竣工验收交付后,所有权往往发生转移,特别是住宅工程项目。同时项目的管理则交由物业公司管理,缺陷发现并报修由物业公司负责,因为物业公司不了解承包合同的内容,也没有履行承包合同的责任,承包人保修期间使用保修金和保修完毕验收保修工程增加了中间环节和难度。3从合同质量标准的角度区分(1)《办法》中定义:缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。(2)《建筑工程施工质量验收统一标准》中规定,在工程质量验收中,工程建设强制性标准不符合要求,则其对应的主控项目不符合要求,检验批中主控项目不符合要求则该检验批不合格,检验批不合格则检验批所在的分项工程不合格,分项工程不合格则分项工程所在的分部工程也不合格,分部工程不合格则单位工程不合格。不合格工程不得交付和备案。如果在检验批验收中发现有工程建设强制性标准不符合要求,则应修复或者返工,经修复或返工后符合了要求,这一缺陷也就不复存在。所以,建设工程质量不符合工程建设强制性标准不是缺陷,而是不合格工程,不合格工程必须返工重做。因此不合格工程不在保修之列,即建设工程质量不符合工程建设强制性标准不在保修之列。(3)设计文件是合同文件的一个组成部分,这在原建设部和国家工商行政管理局制定的1999年版本的建筑工程施工合同中有明确说明。实际上,行业内也的确把设计文件看作是合同文件的一个组成部分、一个要件。但是,不符合设计文件以及合同文件的约定不一定造成实体工程质量缺陷。不符合或者不完全符合设计文件以及合同约定与缺陷在性质上是完全不同的。如果一项工程已经验收合格或者达到合同约定的质量标准并被接收,说明承包人已经完全履行了合同,也就是该项工程符合设计文件的要求和合同的约定。(4)现行的建筑工程施工质量验收规范正如它的名称中所包含的意义,仅限于施工质量的验收。由于它的支撑体系包括施工工艺、检验方法标准、评优标准,所以,勘察、设计、使用等人为原因造成的质量问题不属于该标准规范的范畴。由于施工工艺和检验方法选择及其有限性,操作者和执行者选择风险、抽样风险和检验风险等的存在,验收完毕并接受的工程项目或者产品存在质量缺陷从理论上不能完全排除,即使制定了完备的合同文件和合同条款并严格执行仍有可能存在质量缺陷。(5)缺陷一定是发生于施工过程中,而发现于验收完毕以后。如果在中间过程的验收中发现了缺陷,不进行整改而被验收接受,说明发包人同意更改合同约定,改变质量标准。(6)建设工程质量缺陷是建设工程被验收接收后,由于人为的或自然的原因,使其正常的使用功能、安全可靠性和耐久性不能满足合同文件的要求。人为的原因包括勘察、设计、施工、使用和检验验收手段与方法的原因;自然的原因包括地质、气候等原因。缺陷的发现可能在检验批验收以后,也可能在其他阶段验收以后或者在竣工验收以后,一定不是在这之前;否则,就是改变质量标准验收。4缺陷发现期与保险质量留置期的关系(1)由于建设工程质量缺陷理论上不能完全排除,这就产生了缺陷发现期。缺陷发现期是指已经施工完毕的工程项目或者产品在阶段性检验或者最终检验完成并接收后,到发现有不符合合同约定或者现行的施工验收规范的现象的时间。由于没有缺陷发现期的统计资料以及新材料、新技术、新工艺的使用,以往的经验和资料往往不再适用。例如,铸铁排水管由于铸造毛刺较多,刚投入使用时,易形成污物挂壁堵塞,而现在使用塑料排水管后这一现象基本不再发生。再如,屋面防水工程经灌水或淋水试验施工质量合格,交付使用后在24个月的缺陷责任期内降水偏少,缺陷没有暴露,但在以后的三年内,降水可能达到正常标准,缺陷暴露。因此,缺陷发现期可能贯穿于整个建筑物的合理使用年限和配套工程的合理使用年限。所以,缺陷发现期是确定缺陷责任期、保修金留置期与保修期的基础,它们之间有内在的联系,但不能等同。(2)缺陷责任期的引入在概念上造成了混乱,于是,在缺陷责任期内承包方负保修责任并使用保修金维修,超过缺陷责任期如何处理?缺陷责任期不是缺陷发现期,缺陷发现期可能贯穿于整个建筑物的合理使用年限和配套工程的合理使用年限,在此期间发现施工质量引起的质量缺陷承包人都应保修,而不应仅仅限于缺陷责任期。(3)《保修办法》中规定的保修期不同于缺陷责任期,而《办法》中隐含的意义则将缺陷责任期与保修金留置期等同,这就造成了目前建筑施工合同中保修期和保修金留置期约定的混乱,以及合同约定的保修期与《保修办法》中规定的保修期常常不一致,因此统一这三个概念的内涵非常必要。所以,沿用传统的保修期以及将保修金留置期等于保修期易于被接受和认同,不易造成概念上的混乱。(4)如果缺陷在竣工验收之前发现,承包人一般采取返修或者返工的办法进行返修或者加固处理,如果缺陷是由施工质量引起