建设工程中的框架与法律问题研究

建设工程中的框架与法律问题研究

通过招标确定越来越多的项目建设项目的承包商，降低成本效益是国际著名的建设项目评估方法，在中国得到了推广。面对日益激烈的市场竞争,许多承包商为了承揽到工程,只得采取极力压价的办法。低价中标带来的后果往往使承包商面临亏损的处境,中国承包商必须与国际接轨,做到“低中标、勤签证、高索赔”。1关于企业施工过程中争议的文本最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第19条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其它证据确认实际发生的工程量。这是工程签证或索赔的法律依据。1.1工程越界特殊的工程施工合同工程签证是指工程承、发包双方在施工过程中,按合同约定或合同变更所发生的支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致并通过书面签字确认的行为。工程签证的法律特征:(1)工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时,凡已获得双方确认的签证,均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程价款的依据。若进行工程审价,审价部门对签证单不另作审查。(2)工程签证是合同双方协商一致的结果,是双方法律行为。建设工程合同标的大、周期长等特点决定了履行中的可变更性常态,可变更性又决定了合同双方必须对变更后的权利义务重新予以确定并达成一致意见,几乎所有的工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作出规定。工程签证毫无疑问是合同双方意思表示一致的结果,也是工程合同履行过程中出现新的补充协议,是整个建设工程施工合同的组成部分。(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。工程施工过程中不发生任何变化是不现实的,如设计变更、进度加快、标准提高、施工条件、材料价格等变化,从而影响工期和造价。因该变化而对原合同进行相应调整,也是常理之中的例行工作。工程签证是合同双方对该调整用书面方式的互相确认,在没有异议的情况下,不需要其它证据,只依据已发生的变化,工程签证就能获得对方的确认。1.2期待权益的形成工程索赔是指建设工程施工合同承发包双方中的任何一方,因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。工程索赔的法律特征:(1)工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠款性质不同,其是否应当支付尚待确定,未经认可,不能直接作为对方付款的凭据。(2)工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。建设工程施工合同的任何一方,自认为理应获得对方支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得,都可以向对方提出应当获得的主张。(3)工程索赔是要求未获确认的单方权利主张,必须依赖于证据。工程索赔是对施工过程中发生的情况变化、责任承担以及相应费用增减数量双方持有异议。一方对另一方提出的签证要求持有异议双方未能达成一致意见,或当时未履行签证手续,日后又达不成一致意见。在这种情况下,一方坚持提出自己的权利主张,必须依靠确实、充分的证据证明自己的主张,这也是工程索赔能否成功的关健。2目前，中国的工程移民和工程索赔2.1交通或欠缺流程,或根本上没有相关证据,引起争议(1)应当签证的未签证。建设工程施工合同对哪些工程需要双方签证都作了明确的规定,但是在施工实践中,部分承包商对工程签证重视不够,遇到应当签证的问题不签证或不及时签证,竣工结算时再补签证,因为当时没有资料记录和没有其它证据佐证,往往引发争议。(2)工程签证不真实。有的承包商在诉讼中出具的签证资料与实际资料不符,在发包商申请重新鉴定时陷入被动。特别是对一些隐蔽工程,承包商利用其隐蔽性高及求证难等特点,高估冒算、弄虚作假,从而引发争议。(3)工程签证不规范。现场签证一般都需要发包商、监理、承包商三方签字、盖章才能生效,合同另有授权除外。而在施工过程中,有的签证只有承包商自己的签字;有的签证内容相互矛盾;有的签证工程量不完整,往往对增加的部分签字确认,对于减少的部分工程漏记,虚增工程量而引发争议。2.2索赔过程中材料的缺失(1)对索赔认识有待提高。我国在计划经济体制时,采取调整概算的办法解决工程建设中因各种导致费用不足问题。改革开放后,尤其是在国际工程承包项目中,施工索赔制度逐渐建立,但对索赔管理的认识水平仍然较低,只讲关系和情意,担心以后市场竞争声誉,放弃应有的合理索赔,承包人不敢索赔,发包人不让索赔非常普遍。据统计,国内工程项目索赔一般不到工程造价的4%,而国际工程项目一般通过律师介入成功索赔达到工程造价的10%~20%,甚至有些工程索赔超过了工程合同额本身。(2)索赔不及时。建设工程施工合同示范文本第36.2款对索赔程序和时限作了严格规定,但有的承包商往往碍于情面或担心以后的最终结算受影响,不愿意在合同履行中根据合同本身的规定向发包商及时提出索赔请求,结果等到工期完工,内部索赔期限已过,同时由于当时未作详细记录,缺少证据,结果白白丧失时机、丧失利益。(3)索赔没有证据。根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己的主张,有责任提供证据加以证明,否则承举证不能的不利后果。可谓举证之所在败诉之所在。但在工程施工过程中,承包商往往出于各方面的原因,没有留下有力的证据,从而为索赔带来了极大的困难,提起诉讼也将承担不利后果。3从推进建设工程施工合同实践看,律师具备索赔资格(1)引导企业家提高对签证和索赔的认识。律师应通过讲座等介绍在国际建筑市场上,工程索赔是合同当事人保护自身正当权益,弥补工程损失,提高经济效益的重要而有效的手段。随着我国加入WTO的步伐日益加快,我国建筑市场和建筑工程施工合同与国际惯例接轨的要求与呼声也越来越强烈。在国际建筑市场常见的“索赔”也越来越频繁地出现在国内的建筑施工领域。通过讲解索赔成功案例,帮助企业家树立“干好活才好索赔”的理念,本着切实履行合同,以对工程负责的态度与业主合作,减少索赔障碍,预防业主反索赔事件发生。通过研讨端正企业家只有在打官司时才请律师或打官司很不光彩的误区。实际上,当协商或调解不成时通过诉讼或仲裁解决纠纷,是最有效争议解决方式,是社会文明进步的标志,而不是寻求政治上访或自力暴力解决纠纷。(2)专业律师在索赔工作组的价值。索赔是一项复杂细致而又艰巨的工作,组建一个知识全面、经验丰富、稳定的索赔工作组是从事索赔工作成功的首要条件。索赔工作组应由项目经理、建设工程专业律师、造价师、会计师和施工工程师等组成。索赔人员要必备索赔的策略和战略,工作勤奋务实、头脑冷静沉着、思维敏捷严谨,善于公共关系,而律师正符合这样的条件。国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定了《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》自2008年5月1日起施行。该规定适用于500万元以上政府预算投入的大中型建设项目。第四章合同通用条款第24.1和24.3款规定了争议评审组,其中第24.3.1项规定了发包人和承包人在开工28日内或争议发生后可成立合同争议评审组,评审组由具备合同管理和工程实践经验的专家组成。该合同争议评审组是借鉴FIDIC合同条件中的合同争端裁决委员会的做法。建设工程专业律师毫无疑问具备合同管理和工程实践经验,具有天然处理争端的优势。(3)审查修改合同等法律文件。由于发包商与承包商在招投标中的地位不对等,发包商在合同签订过程中经常会对承包商所提出的一些合理的关于索赔的约定予以限制,有的甚至不载入合同。律师应当认真地审查合同等法律文件,尤其是一些特殊条款的约定。(4)提示签证和索赔事项。对合同签订时无法载入的索赔条款,律师应及时提醒并协助承包商,通过合同履行过程中的会议纪要或往来函电等形式予以确认,以为将来实现索赔确定依据。签证事项包括但不限于建设工程施工合同示范文本中发包人交图签证(4.1款)等32个条款规定。索赔事项包括但不限于建设工程施工合同示范文本中3个条款规定:(1)工程师不履行义务的索赔(6.3款);(2)索赔要求(36.1款);(3)索赔程序和期限(36.2款)。(5)提示索赔时机。索赔提出过早,往往易遇到对方反驳或在其它方面可能施加的报复等,过迟提出,则容易留给对方借口,索赔要求被拒绝。因此索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。对于一个有经验的承包人来说,一般投标开始就可能发现索赔机会,在工程建成1/4到3/4时应大量地、有效地处理索赔事件,承包人应在这一时间段内基本解决。索赔忌“一揽子”方式处理,这样往往使问题复杂、金额大、不易解决。最高人民法院该司法解释第20条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支付。最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》(民一他字第23号)文中指出:仅以建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第33条第3款为依据,是不适用“逾期不结算视为认可结算”之规定的。采用建设部制定的《建设工程施工合同》示范文本签约,必须在专用条款中作出“逾期不结算视为认可结算”之约定。1999年版建设工程施工合同示范文本第36条规定,索赔事件发生后28日内,承包人应向工程师发出索赔意向通知;发出索赔意向通知后28日内,承包人应向工程师提出索赔报告及有关资料。司法实践中此时效为除斥时效。1999年版FIDIC合同条件第20.1条规定,承包人应在索赔事件发生后28日内发出索赔意向通知,否则承包人失去索赔权利。同时该条规定了工程师答复索赔的时间限制。但是,该条未明确规定如果工程师没有在规定的时间内答复的应如何处理,笔者认为按照对等原则,也应该认定工程师已批准了索赔。(6)及时固定证据。由于工程周期长变化多、合同双方责任互相掺杂,承包人现场人员精力在质量和进度上不太注重证据收集或虽有收集但无专人保管致资料不全。专业律师应及时提示指导调查收集索赔事件发生的事实证据、证明承包人经济损失的证据,通过证据表面形式和内容来认真审查真实性、合法性、关联性,协助承包人设立证据台账、编制目录、建立索赔证据档案。(7)协助编制索赔报告。索赔事件发生后,虽然有事实根据,但没有强有力的文字说明和论证,也不能说明发包人接受索赔要求,编写索赔报告是一项重要、复杂、法律专业很强的工作。律师在编写索赔报告前,应与承包人详细沟通,掌握索赔事项发生的全部情况,审核引用索赔证据,提出明确具体的索赔请求,详细严谨的索赔论证,准确明了的索赔计算。(8)参与索赔谈判。律师作为承包人的代表或顾问参与索赔谈判时,应重点把握尊重发包人的谈判代表,营造和谐轻松的谈