建设工程严重拖送合同的法律问题

建设工程严重拖送合同的法律问题

一、案例:企业员工的抵押权建筑缺陷是一个历史问题，也是一个现实问题。在《合同法》起草过程中,有的同志指出:建设工程严重拖欠工程款是工程建设合同履行中的一个突出问题。近年来,有关统计资料表明,工程款拖欠总额呈直线上升趋势。1990年,全国建筑企业被拖欠的工程款为36亿元,1992年底达到200亿,1993年达到308亿,1995年超过600亿。拖欠的时间之长也比较可观,根据《建筑时报》1999年对80家施工企业的调查,其中工程款拖欠时间最长为20年。《合同法》第286条规定的出台。强化了对承包人的特殊保护,对长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律途径,给建筑业的发展带来了希望。但由于该条规定过于原则,成为理论界和实务界的一个争议焦点。在研究建设工程承包人的优先受偿权之前,先看一则案例。1999年10月18日,某市亨利实业有限公司(下称亨利公司)与该市万利达建筑实业有限公司(下称万利达公司)签订建设工程承包合同,合同主要约定:亨利公司将其办公楼发给万利达公司承建。建筑面积3000平方米,包工包料承包方式,每平方米造价为800元,总计工程款为240万元。工程款分批按进度拨付给万利达公司。同时,约定工程变更部分以实决算。承包工期为1999年10月25日至2000年6月25日。合同签订后,双方依约履行。在履行合同过程中,亨利公司对设计图纸进行了多次变更,万利达公司按期交工,亨利公司验收合格并交付使用。2000年7月5日,双方就工程款进行了决算,总计工程款为268万元,亨利公司已累计付款218万元,尚欠50万元工程款,亨利公司出具还款保证,承诺在2000年10月18日前还清。2000年2月16日,亨利公司为了及时支付工程款,将在建的办公楼抵押给华兴银行,并办理了登记,贷款190万元,贷款期限为8个月。贷款到期后,亨利公司无力还贷。2001年3月6日,万利达公司在亨利公司多次承诺还款无望的情况下,申请该市人民法院对亨利公司的办公楼依法拍卖,并对拍卖的价款优先受偿。华兴银行得知后,便向该市人民法院提出异议,称亨利公司的办公楼已抵押给我行,其抵押权应优先于优先权,而形成纷争。在上述案例中,万利达公司对亨利公司的办公楼,根据《合同法》第286条的规定,依法享有优先权:而华兴银行对亨利公司的办公楼,根据《担保法》第41条、42条、53条的规定,依法享有抵押权并优先受偿。因此,该案例涉及到建筑工程承包人优先权的性质、构成条件、对抗效力等问题,本文就有关问题作一些探讨。二、优先权是优先受偿权我国《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对该条规定,学者一般都认为确立了承包人对建设工程的优先受偿权。关于该权利的性质,主要有如下几种代表性的观点:一种观点认为,该条所规定的权利为不动产留置权。这种观点已为学术界普遍否定。理由有二:其一,物权法理论认为留置权仅适用于动产。其二,留置权以债权人对标的物的占有为成立条件,而建筑工程完工之后承包人并不占有标的物。另有一种观点认为,该权利为优先受偿权。这种观点对该条规定的内容把握不够全面。总的来说,该条规定不仅赋予承包人优先受偿权,还有变价处分权的内容。还有一种观点认为,该规定不宜定性为优先受偿权,而应定性为优先权,进而提出将优先权列入担保物权,物权法应确立优先权制度。该说的缺陷在于未对该规定的权利的基础作深入探讨,仅注重强调其优先性。另有一些学者视该规定是承包人的法定抵押权。笔者认为,此种观点更有说服力。法定抵押权,是指依法律规定直接产生,无须当事人约定的抵押权。法定抵押权有两种:一为公法性质之法定抵押权,无须登记,而依法律规定当然成立,其次序优先于一切其他担保物权;二为私法性质之法定抵押权,无须有设定契约及公证文书之作成,亦非必经登记而生效。法定抵押权以法国和瑞士民法所规定者为最多。在德国,民法仅承认承揽人的法定抵押权;我国台湾地区,除民法规定有承揽人的法定抵押权之外,特别法规有国民住宅贷款的法定抵押权;至于日本民法,则规定了与法定抵押权相似的先取特权。我国民法未规定法定抵押权,因而在一定范围内形成了抵押权依约定而产生的普遍认识。将《合同法》第286条的规定同德国民法典和我国台湾地区民法的相关条款作一对比研究,可以明显看出,该条意在规定建设工程承包人的法定抵押权。⑨梁慧星先生指出,该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终指法定抵押权。法定抵押权区别于意定抵押权之处有二:其一,法定抵押权的设立是基于法律的直接规定,不允许当事人任意创设,且不允许其事先放弃。其二,法定抵押权无须公示。二者的相同之处在于其实现方式一致。表现为主债务履行期限届满时,未受清偿的抵押权人可以与抵押人协商变价优先受偿;协议不成,可以向人民法院申请拍卖;双方如有争议,均可提起诉讼解决纠纷。依上所述,《合同法》中所谓建设工程承包人的优先受偿权,从其性质、特点、实现方式考察,将其定性为承包人法定抵押权是准确的。三、法定抵押权的构成要件台湾民法对承揽人的法定抵押权成立要件主要规定三项:其一,承揽之工作为建筑物或其他土地之工作物之新造或重大修缮。其二,抵押权因承揽关系而生,其内容包括劳力报酬,承揽人投入材料及其他付费用,因定作人未依照契约履行所生之损害赔偿。其三,须以工作所附之定作人的不动产为标的物。根据我国《合同法》第286条的规定,承包人的法定抵押权的成立,应具备以下要件:(一)承包人所承建的须为建设工程。依此要件,新造建筑物当然属于其范围。然而,是否应包含对建筑物的重大修缮,该条未予规定,有待司法解释补充。(二)法定抵押权由建设工程的承包人所享有。受发包人或承包人委托进行勘察、设计工作的一方则不享有法定抵押权。因此而生的债权应视为无法定抵押权的债权。明确这一点,对清晰界定有关法律关系较为重要。(三)该法定抵押权为因建设工程合同所生之债权。法定抵押权是建设工程合同主债权的担保物权。不言而喻,承包人非因建设工程合同所生的债权,如承包人对发包人所享有的其他债权,不得行使法定抵押权。(四)主债权为依建设工程承包合同应付价款。此价款包括劳动报酬、投入材料及其他垫付费用。特别需要指出的是因合同履行所生之损害赔偿也应列入其中。例如,发包人迟延履行接受标的物的义务而致使承包人支出的额外费用。此外,还应包括为行使该抵押权而支出的合理费用。(五)所建工程非为“不宜折价、拍卖的”工程。如公共道路、军事设施、机场、桥梁涵洞、学校等具有公共利益或国防利益的建设工程,不宜行使法定抵押权。四、从法律政策角度在建设工程法定抵押权与约定抵押并存的情况下,何者优先,在理论上有不同观点:一是法定抵押权优先说。该说认为,法定抵押权乃法律为保护特定债权人利益而特设的一种抵押权,其效力应优先于约定抵押权。二是约定抵押权优先说。该说认为,法定抵押权未经公示,因而不能对抗其他抵押权人。经登记的约定抵押权应优先于法定抵押权的效力。三是抵押权效力平等说。法定抵押权和约定抵押权依设立先后决定何为优先。四是根据具体情况决定说。认为法定抵押权与约定抵押权的次序应根据案件的具体情况来决定,不宜作单一规定。梁慧星先生认为,法定抵押权应优先于约定抵押权。主要理由是:(一)法定权利应优先于约定权利。(二)从法律政策上考虑,承包人法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动报酬,应优先确保。(三)建设工程由承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的债务转嫁给承包人,违背公平和诚实信用原则。(四)承包人法定抵押权,是法律保护承包人利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。本文认为,《合同法》第286条确立了承包人法定抵押权,但仅凭该规定不能解决其与约定抵押权并存时何者优先的问题。解决这一问题,应结合我国担保法及其解释的有关规定来探讨。担保法及其解释对于抵押权之受偿顺序一般以登记为标准,登记的抵押权优先于未登记的抵押权;登记在先的优先于登记在后的,顺序相同的,按照债权比例清偿。约定抵押权优先说正是以法定抵押权未经登记而主张约定抵押权优先受偿。而笔者认为,担保法所指“未经登记的抵押权”应指未经登记的约定抵押权,法定抵押权本身不存在登记问题,因此不应以此否定法定抵押权的优先效力。相反,应将法定抵押权的成立视同其具有约定抵押权之登记的效力。法定抵押权成立于债权成立之时。以建设工程而言,承包人的法定抵押权成立于建设合同成立之时,关于清偿顺序,应比较法定抵押权的成立时间与约定抵押权的登记时间来确定何者优先。一般而言,发包人就在建工程设立的抵押权顺序在后。依担保法及其解释的有关规定,顺序在先的抵押权优先于顺序在后抵押权;同一财产向两个以上的债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就该抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。建设工程的抵押权何者优先的难题依上述理论可迎刃而解。在建设工程中还应注意到的一个问题是,发包人在建设工程合同成立之前,就土地使用权设立了抵押权且办理了登记手续,该抵押权相对于承包人的法定抵押权而言顺序在先,应优先受偿。五、法定抵押权的成立及优先受偿问题在引言所述案例中,主要涉及以下法律问题:(二)华兴银行所主张的是约定抵押权。通过对该案例所涉及的合同法和担保法的有关理论的探讨,笔者认为应明确这样几个认识:《合同法》第286条确立了承包人的法定抵