商法课件：总论

商法总论商事能力商事能力——概念商事能力即商事主体资格，是指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。是以民事能力为基础的。商事能力与民事能力的差异1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。2、商事能力在内容上有差异；3、商事能力以商业登记而确定。商事能力的限制法律的限制章程的限制（经营范围）商事能力的实现——自然人——法人商事能力的特别限制1、未成年人商事能力的限制2、公务人员商事能力的限制3、外国人商事能力的限制商行为一、商行为的概念

（一）不同国家认定商行为的标准（大陆法系）：

1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，即根据行为的内容和形式进行判断；

2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为；

3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。

（二）应该采取的标准：

现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论。

（三）定义：

商行为是商事主体以营利为目的，旨在设立、变更或终止商事法律关系的经营性行为。二、商行为的特征：

（一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定；（二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款；（三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”；（四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件；（五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等；（六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。三、商行为的分类一、绝对商行为：二、营业性商行为：三、基本商行为四、附属商行为：五、准商行为。商行为：绝对商行为绝对商行为，又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。例如，取得票据和其他商业证券的行为、在交易所进行的交易、德国商法典中所规定的收买并转售商品或有价证券的行为即属此类。商行为：营业性商行为（一）概念：

营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”，指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。

（二）特点:

1、主体为商人，否则，虽同一行为，也不是商行为；

2、行为的方式必须是以营业的方式去进行；

3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、银行法、运输法等。资料：营业性商行为《日本商法典》第502条列举了十二种行为为营业的商行为：

1、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均属此类。2、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。3、供给电气、煤气的行为。4、运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。

5、承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑等。

6、出版、印刷或摄影等行为。7、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。8、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。9、保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产险和生命险。10、寄托承办行为。主要是仓储保管等业。11、居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为量为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。12、承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。商行为：基本商行为所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固有商行为”。商行为：附属商行为（一）概念：又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附带进行的行为。

（二）特点：1、必须有主商行为存在。2、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定，但它与基本商行为不同，不以商人概念为基础。3、对主营业行为的实现起辅助推动的作用。4、具有相对性。如旅馆业，主营业是旅客的住宿。而为方便旅客的住宿，又设置了许多车辆迎送旅客，如就买卖商而言，其销售活动为基本商行为，而附设的仓储保管则为附属商行为。商行为：准商行为准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为，准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可，而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。如民事公司和其他一些民事行为。商法的分类及特点

商法的分类一、形式意义上的商法和实质意义上的商法1、形式意义上的商法——只存在于民商分立的国家目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等20多个国家，亚洲的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。2、实质意义上的商法——存在于大陆法系和英美法系、民商合一和民商分立国家主要有瑞士、意大利、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。二、广义的商事法和狭义商事法1、广义的商事法：国际商事法和国内商事法（1）国际商事法：国际商事公约、条约和习惯（2）国内商事法：商事公法、商事私法2、狭义上的商事法：商事私法三、商事公法和商事私法1、商事公法：公法上有关商事的规定，散见于宪法、行政法、刑法、诉讼法；2、商事私法：私法上有关商事的规定。

商法的特征（一）1、兼容性（1）公私法兼容。（商事法虽然以私法规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法公法化）（2）任意性和强制性兼容（私法，任意性，鼓励交易、商事行为；公法性，强制性，交易安全和秩序，组织和部分行为）德国法学家德恩曾经说过，“商法事一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的”2、技术性从社会学角度分析，法律条款包括：伦理性条款和技术性条款。——民法、刑法：伦理性条款——商法：技术性条款（专门化、职业化、定型化，例如，票据法）

商法的特征（二）3、维护营利性商法是保护正当营利的法律，确保交易公平、安全、效率、秩序等。为“营利”创造法律环境。民法侧重保护一般社会公众利益4、国际性原因：技术性规范；多数源于惯例；国际统一的努力；（统一汇票本票法、货物销售合同公约）

参考：商法的特点

王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有以下的归纳：企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则；商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等；商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化；商事交易的外观主义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果，如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之责任等；商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务人是否有过错，均应对债权人负责。（王保树主编：《中国商事法》第21-22页，人民法院出版社1996年版）

商法的体系——中国学者的观点较为全面和成熟的体系是分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法六个部分:（见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社，2001年版、范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版）有的教材将海商法剔除在外（见覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社，1999年版），有的则将破产法剔除在外（见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社，1996年版）。有的增设信托法（见赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社，1999年版），有的还增设了企业法或合伙企业法（见雷兴虎主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社，1999年版，王卫国主编：《商法概论》，中国政法大学出版社，2000年版）。有的已完全突破既有的商法体系，将期货法、银行法、企业法、信托法、房地产法等一括在内（见刘新稳、管晓峰主编：《商法教学案例》，中国政法大学出版社，1999年版），还有的甚至走的更远，将商事代理法、合同法、买卖法、期货法、担保法、信托法、融资租赁法、商事仲裁与诉讼等全部纳入（见徐学鹿主编：《商法系列丛书》人民法院出版社，1999年版）。资料：比较与借鉴——其他国家的商法体系1、

德国商法典规定了公司法和海商法的内容以及商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业等商行为，却未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容。法国商法典规定了公司法、票据法、海商法以及破产法的内容，又还规定了行纪、买卖、夫妻财产的分割、商业交易所、商事法院等内容，但却未涉及保险法。2、日本商法典规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送业、运送营业、寄托、保险等商行为，但却未涉及破产法。

3、韩国商法典的体系与日本商法典的体系基本一致，亦未包含破产法（见《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年版）。

4、澳门商法典的内容包含了公司法、票据法，但却对海商法和破产法未作规定，而大量的条文规定的是各种商业债、寄售合同、供应合同、行纪合同、承揽运输合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托、旅舍住宿合同、交互计合同、回购合同、银行合同、担保合同、保险合同等合同法的内容（见《澳门商法典》，中国政法大学出版社，1999年版）。5、根据董安生等编译的《英国商法》，英国的商法体系是由合同法、代理法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、知识产权法、破产法、仲裁法这些法律部门组成的（见董安生等编译《英国商法》，法律出版社，1991年版）。商法的基本原则商法的基本原则商事主体法定原则确认和保护营利原则促进交易原则维护交易公平原则保护交易安全原则商法的基本原则一：商事主体法定原则商事主体类型法定商事主体内容法定商事主体程序法定商法的基本原则二：确认和保护营利原则1、商事主体的所有行为均围绕“营利”而展开。2、这一原则体现在商法的各个具体制度。3、“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体