论古代法律伦理化及其现代借鉴

北方民族大学本科毕业论文（设计）论古代法律伦理化及其现代借鉴摘要古代中国是建立在小农经济基础上的家族伦理型社会，家庭作为社会最基本的经济单位，肩负着维持农业生产和维护社会稳定的经济、政治双重作用。因此，国家对如何调整家庭内部的血亲关系尤其是父与子之间的亲子关系十分重视，以家父权为核心的中国古代法律在整个封建法律体系中处于十分重要的地位。自周以降，礼法逐渐融合。“亲亲”、“尊尊”作为礼法的基本原则和精神被逐渐贯注到法律中，中国古代法律走上了伦理化的道路。中国古代法律通过伦理化强化了子女对于父母的孝道，并赋予父包括经济权、惩戒权在内的诸多特权，父母子女之间权利义务极不平等，实行同罪异罚。中国古代法律的伦理化固然存在很多弊端，但其铸就了中华民族赡养父母、敬老爱亲的优秀品格;促进了子女责任意识的培养;维护了家庭的和睦、社会的稳定以及人际关系的和谐;体现了法律的人文关怀等。这些合理因素仍然有其重要的现代价值。本文主要探讨古代法律伦理化状况及其对我们现代社会的借鉴。关键词：古代法律；法律；伦理化；现代价值

OntheEthicizationofAncientLawandItsModernReferenceAbstractAncientChinawasafamilyethicalsocietybasedonsmall-scalepeasanteconomy.Asthemostbasiceconomicunitofsociety,thefamilyplayedadualroleofeconomyandpoliticsinmaintainingagriculturalproductionandsocialstability.Therefore,thestateattachesgreatimportancetohowtoadjustthebloodrelationshipwithinthefamily,especiallytheparent-childrelationshipbetweenfatherandson.AncientChineselawwithpaternityasitscoreisinaveryimportantpositioninthewholefeudallegalsystem.SinceZhouDynasty,etiquetteandlawhavebeengraduallyintegrated.Asthebasicprinciplesandspiritofetiquetteandlaw,"kinship"and"respect"havebeengraduallyabsorbedintothelaw,andancientChineselawhasembarkedonthepathofethics.AncientChineselawsstrengthenedthefilialpietyofchildrentotheirparentsthroughethics,andendowedthefatherwithmanyprivileges,includingeconomicrightsandpunishmentrights.Therightsandobligationsbetweenparentsandchildrenwereextremelyunequal,andthesamecrimeanddifferentpunishmentswereimposed.AlthoughtherearemanydrawbacksintheethicalizationofancientChineselaw,ithascreatedtheexcellentcharacterofsupportingparentsandrespectingtheelderlyandlovingrelativesoftheChinesenation,promotedthecultivationofchildren'ssenseofresponsibility,maintainedfamilyharmony,socialstabilityandinterpersonalharmony,andembodiedthehumanisticcareofthelaw.Thesereasonablefactorsstillhaveimportantmodernvalue.Thispapermainlydiscussestheethicalstatusofancientlawanditsreferencetoourmodernsociety.Keywords:ancientlaw;law;ethics;modernvalue

目录前言 前言传统中国是建立在小农经济基础之上的以家为基本组成单位的家族伦理型社会，这种社会结构是以血缘为纽带的，因而宗法血缘关系在社会的许多方面都有着十分深远的影响。在漫长的封建统治过程中，家庭始终都是社会的基本构成单位，它作为社会的细胞组织在巩固封建统治方面发挥着重大作用。正是由于传统中国独特的国情和家庭的重要作用，国家对如何调整家庭内部的血亲伦理关系十分重视，调整以父权为核心的亲子权利义务关系的法律在整个封建法律体系中，占据着十分重要的地位。在古代中国独特的政治、经济等因素的作用下，中国古代法律最终走上了伦理化的道路并逐渐强化。改革开放以来，随着市场经济的发展和社会的不断进步，各种先进的观念被引进国门，传统的宗法伦理观念受到冲击，日趋式微。在我国当代法律中，亲子地位开始趋于平等，法律的天平也更倾向于对子女利益的保护，这无疑是一种历史的进步。然而，由于种种因素的影响，当代家庭中亲子之间的和谐关系被打破了。老年人空巢现象;子女不赡养父母、不孝敬父母的现象;子女自私自利、缺乏家庭责任意识的现象;子女啃老等亲子关系扭曲的现象愈演愈烈，对我国社会产生了不利的影响。而我国当前法律对这些问题没有具体的规范可循，难以进行有效的调整。诚然，建国以来我国法律对西方法律的移植取得了丰硕的成果，然而西化之路与中国古代传统之间的剧烈碰撞和冲突，使得当前法律在适用的过程中难以令人心服口服，缺乏权威性。这也是我们在当代法律的立法和司法过程中避无可避的重要问题。结合我国的实际和经验，只有在移植西方先进法律制度的同时，结合中国古代法律的伦理化传统，充分发扬其合理因素，摒弃其糟粕，才能实现我国法律的健康、有序发展，发挥其应有的作用。

一、法律伦理化的相关概述（一）“伦理”与“伦理化”“伦理”，在现代汉语词典中，是指人与人相处的各种道德准则;而在古代汉语中，依《说文解字》的说法:“伦，辈也，从人，仑声。一曰:道也。”段玉裁注释曰:“伦，道也，理也。”可见，在中文文献和汉语世界里，伦理就是人的辈份之理，也就是人们怎样按照辈份来相处这样一种做人的道理，简称为人道、人理、人义，也即通常所说的人伦道德。“伦理化”，作为对中国传统法律文化特性之一的表述，最早是由张中秋先生提出来的。在提到中国传统法律的伦理化时，他这样写道:“所谓中国传统法律的伦理化，从原理上来说可以理解为，传统中国的人伦道德，也即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的发展和变化。它表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家的伦理。”（二）中国古代法律伦理化定义及其特点在古代中国民事法律规范中，婚姻、家庭、继承关系是其调整的重点，而亲子关系则是这些关系中最重要的，理清了亲子关系中的种种问题，那么很多问题也就迎刃而解了。中国古代法律的伦理化，其实质就是将亲情义务法律化，以儒家宗法伦理特别是“孝”作为整个法律构建的基本精神和指导思想，同时，又将儒家宗法伦理作为古代中国处理亲子关系的最高原则。由此可见，在古代中国，儒家宗法伦理指导亲子立法并高于法律，是中国古代法律适用过程中至高无上的准则。中国古代法律的伦理化具有以下几个特点:其一，父母子女权利义务极端不平等;其二，父母子女之间同罪异罚;其三，大量的亲情义务被纳入法律中，伦理道德凌驾于法律之上，法律沦为家庭伦理道德的附庸。通过中国古代法律的伦理化，“亲亲”与“尊尊”得到了国家法律的认同和保护，公开确认父母子女在经济、政治以及社会地位上的不平等。同时，这种法律上的不平等又与人天生的血缘关系上的长幼尊卑结合在一起，从而使人们视这种不平等为天经地义的事。由此，社会的不平等通过中国古代法律的伦理化被转化成了天然的不平等。

二、古代法律伦理化的具体表现（一）在家庭、家族及社会领域中的体现儒家伦理或者说礼教贯彻到中国传统家庭与家族领域内，则集中体现为——“孝”。作为儒家伦理中最重要的基本范畴之一，“孝”具有十分丰富的内涵，它可以用来概括家庭、家族领域内长辈与晚辈之间的各种关系。在中国的古典文献，如“家礼”和“乡约”以至文学作品中都有大量记载:子女因为孝而美名远扬、被世人传颂;子女因为不孝而声名狼藉、不齿于人。法律赋予了父母对其子女的教令权，违犯此教令的子女都会受到刑罚的严厉制裁，这便是法律特有的强制力的表现。“父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权”;“常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪”。换言之，在这些问题上“法律只看名分，不问是非”。《唐律疏议·斗讼》中规定:“诸子孙违反教令及供养有闻者，徒二年。宋代之后，对不孝之子的处罚上升到处死权。当时的法津中，“违反教令”的涉及面十分广泛，包括供养有网、不顺父母、赌博等等，这也造成了概念的混沌不清。到了明、清时期，法律对“不孝”子女的惩罚程度加强，不仅赋予了父母自行惩罚权，还规定父母拥有请求官府代为惩罚其子女的权力，即送惩权。传统法律赋予家长的权利是极其广泛的，教令权只是父权的一个方面而已。正如瞿同祖先生所说:“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系亲属，以及家族中的奴脾，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的在由手里。……同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可撼摇了。瞿先生的著作中有很多关于父权的内容、范围、及其司法实践的精准、详尽地分析。此可见，中国传统法律受到的“父为子纲”的儒家伦理的影响是相当的深刻。族权和夫权是父权的延伸和扩大。在传统中国，都给予这两项权力以特殊的保护，无论是国法还是民间的宗族法。例如，从汉代开始，国家法律已经规定“七出”，即丈夫拥有的单方面的休妻权，这是为我们所熟知的。相对于“七出”，虽然也设立了“三不去”的限制，但本质上还是为伦理的立场所设计的。《大戴礼记·本命》云:“妇有七出:不顺父母，去;无子，去;淫，去;妒，去;有恶疾，去;多言，去;盗窃，去。”“三不去”者，即妻有下列三种情形之一，可以不被休弃，“妇有三不去:有所取无所归不去;与更三年丧不去;前贫贱后富贵不去。唐、宋见之于令《唐律疏议·户婚》，“妻无七出而出之”条“疏议”《宋刑统·户婚》，“和娶人妻”条“疏议”元、明亦然《通制条格·户令》;《大明令·户令》;清律附注于律文之内《大清律例·户律》，“出妻”条例“例注”。“七弃”、“三不去”原为传统之礼，法律予以确认，可谓是法律礼教化的又一实例。“七出者礼应去之也;三不去者，礼应留之也。”因此，“三不去”是为礼义而设，包含了对夫权服从的精神，并不是承认妻子有婚姻自主权。夫权、族权及父权，三者的实现直接涉及到家与国的安定，涉及到社会的稳定。提到族权，君王历来鼓励族权的行使，会颁布诸多谕令授权族长，从各个方面去监管族内人员，以达到辅佐政权的目的。《清律续纂条例》中就有很多这方面的规定。这不止与儒家伦理息息相关，重要的是还关系到王朝的政治前途。其中的道理并不复杂，“家”一直以来是我国古代的社会基础细胞，上文已论述过这个问题，个体血缘家庭是儒家伦理的原始母体和社会载体，离开了这种天然的血缘关系，儒家伦理无法如此的深入民心，无法渗透到古代社会的各领域，更无法在意识形态层面有如此强大的力量去维系如此映映大国。正因如此，中国传统法律相当重视对家庭关系的调整，而它将儒家伦理作为调整家庭和家族领域中种种关系的准绳，足以见证儒家伦理的地位。（二）在国家、政治领域中的体现“尊尊”，“亲亲”是西周时期以礼所确立的两项原则。他们分别代表“忠”和“孝”，在家国一体的宗法社会背景下二者没有本质的区别，即“忠孝同体”或“忠孝一体”。家国同构的思想十分强劲，“齐家、治国、平天下”更是中国古人的意识形态。在西周宗法制度消亡之后，“忠”与“孝”则被区分且具体化。时至西汉，“忠”逐渐进化为礼教中“三纲五常”中的“君为臣纲”，最终这一演变在国家的政治领域广为推行;“孝”则演化为“三纲五常”中的“夫为妻纲”和“父为子纲”，成为调节家庭成员、婚姻关系的道德准绳。从历朝历代的发展来看，“君为臣纲”逐步深入到法律中，并在法律中拥有绝对的重要性，使得王权的至上性和无限性在法律中得以确认。如《汉律》确定“不忠”为大逆，魏晋便将其纳入“重罪十条”，隋唐之后一直作为“十恶”重罪。如“谋反”、“谋大逆”及“谋叛”都属“不忠”之罪，都是相对于“君为臣纲”而言，都是为了实现礼教。以《唐律疏议》为例，关于皇帝的人身、财产、名誉、尊严以及一系列保障官僚体制的律文，在法典中享有显著的地位。第一，从整个体系排序来看，将此类律文排在法典的前两编中，即“名例、卫禁、职制”中，用意何在?显而易见，“名例篇”是法典之精髓，“卫禁”与“职制”，即“卫者，言警卫之法;禁者，以关禁为名。但敬上防非，于事尤重，故次‘名例’之下，居诸篇之首。”而“职制律者……言职司法制，备在此篇。宫卫事了，设官为次，故在‘卫禁’之下。”第二，这三篇中法律条文的数量约占《唐律》全部条文的1/6，约80条之多，例如，“诸谋杀人者，徒三年”，而“诸谋反及大逆者，皆斩”。显然，触犯上述之类条文所规定罪行之惩罚要比一般条文的相同罪行之惩罚严厉得多。中国封建社会的中央集权在北宋之后呈现出逐步加强的趋势，至明清时期达到顶峰。宋朝的“审刑院”和明清两朝建立的“大浩”和“会审”制度，都非常明确的将皇权至于最高立法权和司法权之上。从《大明律》和《大清律例》中得知，在中国传统法律的政治领域中，儒家伦理的影响在不断深化和加强，其对触犯皇权的各类犯罪的处罚力度要远远重于《唐律》的规定。由此看出，《唐律》之后的诸法对“君为臣纲”的贯彻执行达到了空前的状态。但是，靠“内圣”而“外王”的政制从不倚靠外部规范(如分权)保证“治人者”的贤明廉洁，就极容易导致孔子所言“人存政举，人亡政息”的不稳定的政制结构。（三）其他领域的体现中国传统法律伦理化的表现难以一一详述，除上述家和国外，在很多其他方面也有突出表现:第一，由于传统法律竭力维护儒家的尊卑贵贱的封建等级制度，因此在有关人的社会地位方面表现也很突出。例如，法律明确赋予皇室贵族及官员“八议”，“官当”等特权，并承认所谓的贵族在家庭生活、婚姻、祭祀等方式上存在等级区别，并明确指出违者以刑罚论。第二，传统伦理法律由于遵循了礼，要求在经济领域做到抑利求义。如《论语·里仁》中提到:“君子喻于义，小人喻于利。传统之法乃君王制定，也由君子所行，所以，小人和利在法律中自然处于不利位置。司法人员在审理侵犯财产案件时，把重心放在维护民俗民风上，而对于财产保护被置后，也就是说某种程度上把人与财产的关系变成了人与人之间的关系，财产问题转化为了道德问题“抑利”则表现为工商业的发展被各种名目繁多的法律条款所限制。总之，社会应当在乎的是维护依儒家伦理为精髓而建立起的道德秩序，而非对财产的物权问题，即“重义轻权利”。这是中国传统法律的一个特殊性所在。第三，司法领域推行“宽严相济、刚柔并进”相结合的原则。宽的方面，如秋冬行刑制度、宽恕孕妇制度、大赦制度、体恤妇孺、越诉制度、容隐制度、秋审朝审制度及录囚制度等;严的方面，如流放和死刑制度、合法的刑讯逼供制度以及残酷的株连制等。这些都是儒家伦理的表现。

三、古代法律伦理化的现代借鉴（一）对亲权的维护及其借鉴意义中国古代法律伦理化的一个重要特征就是维护父权。父权在中国古代法律中被赋予了至高无上的地位，它所涉及的范围几乎是全方位的，包括了教令权、惩戒权、经济权等等。通过法律对父权的确认和维护，家长在家庭中的权威地位得到巩固，他通过法律赋予的权威对他的子女实行教养、控制，使他们遵从法律的规定和道德的要求，孝敬父母、讲求仁义、不犯上作乱，从而实现了家庭的和睦和社会的和谐与稳定。然而，“我国现行亲子关系法中以监护制度代替亲权制度，是以一种纯社会性义务的制度作用(于)建立在血缘、亲情基础上的社会关系之上·将班中由人类天性使然并得到我国传统文化加以深化父母儿女之间的爱等同于一般性社会义务，实质上是一种法律制度上的缺失，也不能有效地调整现今我国的亲子关系。”结合我国当前的实际和历史传统，笔者认为应在我国法律体系中设立亲权制度。虽然中国古代法律伦理化对父权的强调过于极端，但中国古代法律伦理化对父权的设定，实现了家庭作为社会基本生产、生活单位的和谐稳定及有效运作。法律虽然赋予了父母诸多特权，但正所谓“爱之深，责之切”，父母基于天生的血缘亲情之爱，舐犊情深，也必会在行使法律所规定的诸如主婚、支配财产等权利时，为子女作周密的考虑。法律对父母权威的支持，正是要为礼法之中“孝道”的实现提供可靠的制度保障。而子女从小养成了尊亲孝亲的良好道德习惯，对他们与周围的人实现和谐相处是大有裨益的。中国古代法律伦理化对父权的强调这一表面上看起来不合理的现象背后，隐含着父母子女之爱的深意和人类立法智慧的结晶。因此，中国古代法律伦理化对亲权的设定，这一做法是值得当代法律借鉴的。无论是中国古代法律中对父权的强调，还是当代法律中对亲权的创建，都会对父母子女产生义务，从而束缚了他们的权利。然而“对于‘家’这个特殊的团体来说，任何成员生存的长远利益在于该团体的生命的长远，因此该团体对其成员的组织和约束，以及为了团体大多数成员利益而有限牺牲个别成员的利益，都是有必要的”。时代发展的今天，自由平等的观念深入人心，但片面追求个性张扬和个人权利，而忽视于家、于国的责任，也必然会给家庭和社会带来十分不利的影响。（二）对伦理亲情的重视及其借鉴意义中国古代法律的伦理化将儒家亲情伦理融入法律，不仅体现了法律的人文关怀，也反映了特重伦理亲情这一中华传统文明的首要特征。对伦理亲情的重视和强调，符合人的天伦至性和心理需求，将其融入法律中也会使法律呈现出一种中庸平和的亲切感，能够加强了人们对法律的认同和对法律权威性的支持。在时代发展进步的今天，传统文化观念和现代法律制度的冲突和碰撞，使得法律在调整社会关系的过程中，常常陷入尴尬的境地，出现了“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了”的状况，法律不能深入人心，难以得到人们的信仰。另外，在很多社会关系尤其是人际关系的处理上，光靠法律的强制性，而不顾及人的天性人情，是难以收到深入人心的效果的。亲子关系是人类社会中最初始的关系，其他很多人际关系都是亲子关系的延伸，因此，亲情伦理中的许多内容具有普适性，能够得到大家的认同。法律只有符合亲情伦理的要求，得到大众的认同，其权威性才能真正树立起来。“从法制发展的历史看，法与理合，易于为人所接受;法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌，更易于推行。法与理、情合，不仅增加了法的权威性，也加强了社会渗透力。”中国古代法律的伦理化充分地考虑了亲子之间的伦理亲情，这是值得肯定，也是值得当代亲子立法借鉴的。因为不管是古代的农业社会，还是现在的商品经济、市场经济社会，都是人的社会，都存在着人世间亘古不变的亲情。而在法律中重视伦理亲情也不必然会造成法律沦为道德之附庸的恶果，“法律如果在平等(长辈和幼辈平等)原则下对伦理亲情予以不同寻常人际关系的规范和维护，完全可以体现现代民主社会的人格独立、自由、人权、平等原则，有利于民主法治。（三）对法律精神的培养及其借鉴意义中国古代的法律，为子女设定了大量的义务。要使子女自觉地安守本份，履行繁重的义务，而不谋取任何权利，在今天看来，是一件不可想象的事。然而在古代封建社会，通过法律的伦理化以及司法过程中的宣传、教化，人们并不将它们视为一种沉重的负担，反而将其视为亲子之间、君臣之间理所当然的内在规定。礼所强制的义务己经内化成为人们内心的尺度。人们在履行这些义务的时候，表现出来的不是国家法律的强加，而是人们出于内心自愿的选择。长此以往，这就成为了人的一种习惯，而习惯具有一以贯之的效果，要想打破很难，礼治秩序由此建立。礼治的自律精神渗透于中国古代的政治、法律等制度和人们的法律观念之中，成为中国古代法制的精神，铸就我们民族特有的法律意识。依法治国，是现代中国进步的表现、发展的需要和时代的要求，根据人类法治发展的经验，要实现法治需要两大相辅相成的主客观条件:其一，有良法，其二，全体社会成员对良法的信仰、坚持和遵从。其中，人的活动是实现法治之路的关键和核心。而法治精神作为人们对法律现象的价值把握的理性积淀，不仅是特定民族法律行为赖以生长的基础和内核，而且还通过每个人的观念介入法律现实，决定法的实施方式和法的职能本身。一个多世纪以来，我国的法律移植取得了骄人的成果，但是，移植而来的法律却没有很好地在中国扎下根来，实现其应有的效果。追根究底，是移植而来的法律受到了来自民族内部的传统力量的顽固抵抗。传统的力量是巨大的，“传统并不只是一般民众的意识，它还是整个民族的意识和无意识”，“人们从不曾注意到它，正好表明它暗地里支配我们的顽强、有力，表明它在多大程度上成为我们心中最隐秘的情感”。在当今时代背景下，要想使移植而来的法律在中国生根发芽，为中国的法治建设添砖加瓦，就必须结合传统培育新时代背景下的民族法治精神。民族法治精神的产生和发展既是一个自然历史过程，同时又是人们有意识地选择和培育的结果。古代封建社会法治精神的培养是以当时社会独特的政治、经济结构为基础，假以独特的法律伦理化及教化手段，在长期的历史发展过程中逐渐形成的。中国古代法律伦理化推动和促进了中国古代礼治秩序的实现及礼治精神的培养，这在时代发展进步的今天，对如何在我国法治建设中培育民族法治精神这一问题而言，具有重大的借鉴意义。生活有很大的脱节。要实现法律规范对亲子关系的有效调整，就必须像中国古代法律那样，把法律规范与生活实际紧密结合起来。就目前来看，“孝道”仍是社会主义道德体系的重要的组成部分，在推进我国当代法律建设时可以而且应该借助道德对法律实施的促进作用。（四）对礼仪道德的维护及其借鉴意义古人特重孝道，因此有“百善孝为先”及“五刑之属三千，罪莫大于不孝”的说法。对孝道等道德伦常的维护，是通过各种各样的礼仪来表现的。礼仪在潜移默化中，将道德伦理灌输给人民而人民还不自知。中国古代法律的伦理化，将孝道之礼仪化为普遍的法律义务，在法律中强调亲权，是有其重要目的的。另外，官员在司法过程中对不孝子孙给予严厉的惩罚，同时对孝子贤孙昭示嘉奖，在这样强大的舆论环境中，尊亲孝亲的伦理道德最终确立起来，并最终成为中华民族的传统美德。在依法治国的同时，国家还提出了要以德治国，因为法治是需要良好的道德基础的。法治是人类经历漫长的摸索之后得出了较好的社会调控手段，但是这并不说明法治本身不具备缺陷，刑罚的力量是巨大的，但是它也有它不能实现的事，那便是树立道德。一个公民丧失了道德，法治可以使用刑罚将他清除出去，但是如果所有的人都丧失了道德，那么法治是否能将道德重新树立起来?法律规范的只是人的外部行为，它可以防止邪恶带来的许多后果，但是它却并不能铲除邪恶的根源。中国人历来是注重家庭的，曾经的“父慈子孝”让世人津津乐道，如今，社会进步了，亲子关系却出现了扭曲，亲情道德在物欲横流的时代中渐渐迷失了方向。放大到整个社会，伦理道德的现状令人堪忧。古人创造性地发明了“礼”，用它来防止邪恶的发生，从历史来看，也确实收到