商业银行资产托管业务的法律性质与法律规制

商业银行资产托管业务的法律性质与法律规制

一、中间业务企业运营银行资金管理业务是指分行作为独立的第三方，根据法律法规的规定接受客户的委托，安全维护客户委托的资金，按照事先约定的资金支付，并按照监督管理机构或客户的要求监督各方的行为。商业银行的资产托管业务可以在各类投资、贸易及股权交易活动中,保障资金的安全、增进当事人之间的信任、保障合同履行的功能,因而被广泛采用,而且无论其内涵抑或外延均得到很大的扩展。其核心内容是:投资者在委托各类投资机构进行证券、股权等投资的同时,委托独立的第三方—托管银行对委托资金进行保管,要求托管银行按照事先约定的要求或者是相关的法律法规对资金进划付,并委托托管银行对投资机构的投资行为进行监督。根据托管资产的性质不同,可以将托管资产分为信托性质托管资产与委托性质的托管资产两类,目前国内商业银行资产托管业务具备以下基本特征:(一)信托财产在受托人的管理信托性质的资产托管业务,由于其本身存在的信托性质,其基本法理与信托的一些基本法理相同,如信托财产不得强制执行;信托财产占有权、使用权、收益权、处分权分属不同当事;信托财产与委托人未设立信托的财产及属于受托人所有的财产相区别;授权人除规定报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益;受托人不得进行自我交易;受托人应将信托财产与自我财产分别管理;除有规定外不得转委托,而应亲自处理信托事务;以及违反信托契约强有力的法律救济等,若运用来调整相关业务的法律关系,有利于持有人利益的保护。(二)受委托经营财产的所有权、使用权、使用权和受受权分离财产的所有权可以细分为占有权、使用权、收益权与处分权四类,在委托代理、复代理性质的资产托管业务中,委托财产的上述中种属性是分离的。(三)收益权与最终处分权的独立托管财产虽然是由托管人保管,管理人使用,但是托管财产的收益权与最终处分权属于托管业务中的委托人或其指定的收益人,因此,托管财产必须严格独立于托管人与管理人的自身财产,托管人必须将该部分财产独立于自身财产进行管理与核算。(四)委托人独立监督权托管人除了独立对托管财产进行保管之外,一般还承担了对托管财产投资运作主体进行独立监督的职责,该项监督权一般不是由国家法律法规规定,就是由委托人通过托管协议的方式予以约定,托管人独立行使监督权,不受任何单位或部门的干涉,托管人独立监督权的行使,可以进一步确保委托人资产的安全与规范运作。保持独立性是托管银行开展托管业务的根本所在,失去了独立性,托管意义也将不复存在。(五)对使用的资金进行监督托管银行必须安全保管托管资产,使托管资产不被非法挪作他用;严格按照约定的要求对资金的使用和投资管理人的投资行为进行监督;严格按照要求进行资金的划付;按照财政及其他监管部门、托管协议的要求,进行会计核算,提供各类托管业务报表与报告。(六)我国商业银行为管控业务所承担的责权托管业务法律性质属于民事范畴之内,特别是委托性质的资产托管业务之中,由此,托管人的相关责权,可由民事主体双方自行约定。同时,鉴于托管业务所涉及委托人的广泛性及资产的大额性,中国证监会、中国银监会等监管机关一般会通过专门法律的形式,规定托管人必须履行的相应责权,如《基金法》、《企业年金基金管理试行办法》等。因此商业银行在开展托管业务中所承担的责权是法定与约定相结合的。商业银行在开展资产托管业务过程中主要承担安全保管、清算、监督、核对及报告五项基本职责:(一)发生非经250单位情形下的保管措施安全保管委托人的财产,使之不被非经事先约定或法定的方式挪用、转移是作为资产托管人首要的基本职责。能否安全保管,可以分两个层次来分析,一是在法律上意义上,是否会发生非经事先约定或法定的方式、或者委托人的原因被挪用、转移的情况。二是在具体运作中,不会因内部操作风险而被内部人员非法挪用、贪污。对于第二种情况,一般依赖于托管银行的信用,以及托管银行内部严格的内部控制制度予以落实,对于第一种情况,托管银行应根据托管资产不同的形态进行不同的保管措施。就托管资产而言,一般可以分为:现金类资产、证券类资产、(非上市公司)股权类资产、其他类资产四种形式,为安全保管托管资产,托管人对不同的托管资产,应通过不同的方式实现安全保管。(二)根据声明或约定，履行清算义务商业银行托管资产的资金清算依据托管资产投资的不同市场、性质可以分为交易所交易资金清算、全国银行间市场资金清算和场外资金清算三部分。(三)《证券法》、《物权法》上的保护义务对管理人运用托管资产的情况进行监督,也是法律法规、托管协议明确规定的托管人的基本职责之一,如《中华人民共和国证券投资基金法》明确规定了托管人应“按照规定监督基金管理人的投资运作”。(四)基金核算主体商业银行对托管资产的会计核算是指对托管资产的经营活动及其结果系统地、连续地进行会计确计量、记录、报告及审核的过程。目前,在商业银行托管的资产中,证券投资基金的核算有专门的《证券投资基金会计核算办法》等相关会计制度,一般是基金为会计核算主体,独立建账、独立核算,保证不同基金之间在名册登记、账户设置、资金划拨、账簿记录等方面相互独立,并按照国家有关规定每日由管理人予以公告。证券投资基金的会计核算是是所有托管资产品种中最为规范的。而全国社保资金、保险资金、证券公司集合理财业务一般都是参考证券投资金的核算体系进行。但是,商业银行目前托管的资产中,也有一些对会计核算的规定不是很明确的,如对委托资产、产业/创业投资基金等的托管资产的会计核算,财政部及相应监管部门均无制定明确的会计核算办法。尽管如此,对商业银行对托管资产进行必须的会计核算是其安全的保管、准确的资金清算、定期的报告的必要前提和补充,因此,会计核算或对复核管理人的会计核算是也是托管人的一项基本职责。(五)日常报表和大鼠报告商业银行托管资产的定期报告,从报告的对象来分,可以分为向委托人及其他平等当事人的定期报告,和对监管部门的定期报告;从报告的内容来分,可以分为日常的会计报表和托管人报告两类。在定期报告中需要注意的是对监管部门的定期报告和托管人报告两类的内容。托管人需要监管部门提供报告的原因,是基于托管资产一般是公共产品,涉及较多的不特定的当事,对应的产品本身一般都属于各监管部门监管的对象,相应的托管服务也属于监管的范围之内。托管人报告一般是指托管人从独立第三方的角度出发,根据自已的核算及监督结果,独立的对托管资产的投资情况、管理人对托管资产的运作情况等发表意见。二、设立基金的法律依据资产托管业务是在基金托管业务的基础上发展起来的,而基金托管业务的历史起源于美国。在美国,基金托管业务是紧密伴随着美国的共同基金的诞生、发展与成熟的。从1868年在伦敦成立第一个专门为小额投资人取得规模经济的投资目的成立共同基金--海外和殖民地政府信托(theForeignandColonialGovernmentTrust)以后,19世纪末20世纪初,在美国也出现了类似的投资信托,如1889年成立的纽约股票信托(theNewYorkStockTrust)、1893年成立的波士顿个人财产信托(theBostonPersonalPropertyTrust)等等。第一次世界大战后,从1920开始,美国经济进入一个高速增长阶段,随着美国人财富的增加,其对投资的热情也不断上涨,从而为美国证券市场带来前所未有的黄金十年,也即“沸腾的20年代”,在这期间,美国的共同基金业也得到前所未有发展,从1924年开始至1929年的5年中,就建立了56个封闭式信托,到1929年大危机发生时,89个公开发售的封闭式投资信托所持有的资产价值总额约为30亿美元,与此相比,同期纽约证券交易所股票价值总额为870亿美元。但是,由于缺乏必要的监督与约束,这些封闭式投资信托沉溺于高风险投资,甚至产生了滥用投资者赋予其投资职能的行为,很多当时合法的操作在今天看来是不可思议的,包括:1)不向外界披露基金所持有的投资组合;2)通过借款扩大基金规模,从而通过杠杆机制提高基金投资者的收益;3)不是通过独立交易购买有价证券,而在购买有价证券时,作为内部人员的一种优惠,接手其不想要的股票。封闭式基金的种种投机行为,还使其价格大幅上涨,基金价格远高于其内在价值(即净值),到1929年年中,封闭式基金几乎按高于其内在价值的50%溢价销售。封闭式基金上述种种投机行为、不规范和杠杆作用的操作,使得股市崩溃时基金持有人受到的伤害远大于普通股票持有人。从1929年年末到1930年年末,道。琼斯工业平均指数下跌了34%,而封闭式基金价格从平均溢价47%,降低到平均折价25%,下跌了72%(此计算还没有计算同期基金净值本身的下跌)。1932年,富兰克林·罗斯福成为总统,从而结合了其前任胡佛总统自由放任的政府经济政策,开始推行更加积极的管理方式,1932-1940年期间,一共推出四部对美国证券市场,乃至世界证券市场起着重要意义的法律,分别是1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》、1940年的《投资公司法》、1940年的《投资顾问法》。其中的投资公司法,就明确的规定了,“基金必须将证券交给如下之一的“合规的托管人”:(1)一家银行;(2)全国证券交易所的成员;(3)公司本身;(4)中央清算系统”。在实践中,今天大多数基金都使用银行所提供的托管服务。多年实践证明,在证券投资基金中商业银行托管业务的引入,极大的保障了投资者的利益、降低了投资者的风险,对规范基金管理人的投资行为起到极大的推动作用。在美国,自从1940年引入托管后,其共同基金业务的发展得到了规范,在一定程度上,可以说是托管业务的引入给了共同基金第二次发展的机会,在以后的几十年中,共同基金托管业务伴随着其基金业务的不断发展而发展,截至2005年,全美共同基金的资产规模达到创历史纪录的8.9万亿美元(引自深圳特区报),是1929年全美基金总额的3000倍,占同期全美股市市值约17万亿美元的52.35%。三、我国证券投资基金引入资产0.3.在国内,基金托管业务是从20世纪90年代末才真正开始开展。1998年2月24日,经中国证监会、中国人民银行核准中国工商银行成为中国第一家证券投资基金托管银行。我国的证券投资基金业务起步较晚,但是发展很快,根据银河证券基金研究中心的统计报告,截止2006年12月31日,53家基金管理公司管理的321只基金(债券或货币的A\B\C级独立统计)总份额达到6220.35亿份,基金资产净值达到8564.61亿元。借鉴美国等西方国家托管业务的良好经验,我国在证券投资基金业务中,引入商业银行托管服务的主要目的也在于安全保管基金财产,防止基金财产挪作它用,保障基金份额持有人的合法权益。随着基金规模的不断扩大,国内的托管业务也不断壮大,截止到2006年12月31日,国内基金托管银行从工商银行一家扩大到12家,就证券投资基金一项,全年的托管费收入10.91亿元,托管总份额达到6220.35亿份,托管基金资产净值达到8564.61