银行卡盗刷后法律责任承担

银行卡盗刷后法律责任承担

随着网络技术和信息技术的发展，数据卡和网卡已进入所有家庭，卡结算消费仍在继续。银行卡为人们的生活带来便利的同时,由此引发的纠纷、诉讼也常见诸报端。银行卡被盗刷后法律责任如何承担即为一个典型问题。盗刷银行卡是指犯罪分子通过各种手段同时获取用户的银行卡和密码,或者只盗取密码并通过制作伪卡,或者假冒失主身份挂失注销密码从而消费他人卡中存款或提现的行为。盗刷卡案件发生后,因为犯罪分子短时间内难以抓获,被盗款项难以追回,直接受害者——持卡人往往只能把银行或商家告上法庭,要求赔偿自己的损失。面对这种纠纷,各地法院适用法律和判决结果大相径庭,严重影响了法律的统一和尊严,所以很有必要对这类案件中的法律关系进行深入分析。一、借款合同的性质分析法律责任如何承担,首先必须理清主体之间的相互关系。银行卡法律关系的当事人主要有持卡人、发卡行、特约商户。其中最为重要的是持卡人和发卡行。由于现阶段我国的银行卡大部分还是借记卡,本质上和一般的储蓄并无多大区别,所以银行卡开户可以看成存款的过程,用户和开户行之间是储蓄合同关系。储蓄合同不在我国合同法规定的有名合同之列,属无名合同。对于储蓄合同的性质,学界存在保管合同说和借款合同说两种观点。前者不符合民法的基本原理,根据《合同法》,保管合同转移标的物的占有权,但不转移所有权,所以保管人必须返还原物;而储蓄合同的标的货币是种类物,银行只需将同种类、同数量的货币还给存款人即可,无须返还原物。并且,对于种类物除非通过条款加以特定化,否则一旦被占有即对其拥有所有权,也就是说,货币的占有和所有权是不能分离的。此外,保管合同保管人一方不得使用保管物,而银行吸收的存款是其开展业务的基本工具。借款合同说认为储户将钱存入银行卡后,这些钱的所有权转移给银行,持卡人享有的只是对银行的债权,而不是存款的所有权,银行不是为持卡人“保管”存款。相比保管合同说,借款合同说较为合理。发卡行和特约商户之间的法律关系。发卡行与特约商户为委托代理关系,银行是受托方,特约商户是委托方,双方通过签订《受理信用卡业务协议》,银行代理商户与持卡人进行交易结算。持卡人在购物或接受服务时,与特约商户之间只是一般的商品或劳务买卖关系,这种关系是银行卡交易的基础,但它又独立于银行卡交易关系,持卡人和特约商户发生基础合同关系如商品质量、服务质量方面的纠纷,不得作为拒绝支付所欠银行款项的抗辩理由。除了开户行之外,实践中还经常涉及异地取款行。信息技术与互联网的迅速发展使得越来越多得银行已经加入银联,大多数的银行卡不仅可以同行异地取现,同时还具有跨行交易的功能,这使得被取款的银行和开户行往往不是同一个银行。从代理制度上分析,异地取款行只是开户行的委托代理人,代理开户行履行还款义务,而由被代理行承担法律责任。所以在诉讼当事人的安排上,原被告仍为持卡人和开户行,异地取款行仅为无独立请求权的第三人。根据对盗刷银行卡行为所下的定义,此类行为包括3大类:一是同时盗取银行卡和密码;二是不法分子利用偷窥等手段窃取卡号和密码,然后仿制出伪卡,再利用伪卡消费或取现;三是捡到失卡后在失主发现之前假冒其身份挂失,注销密码后取走存款。对于一、三两种情况,由于难度较大或易于被失主发现,所以发生频率较低,第二种类型却在实践中大量存在。2005年8月,最高人民法院发布了《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》,其中明确规定:“因银行储蓄卡密码被泄露,他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款,存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的人民法院应当依法受理”。虽然在这种情况下人民法院应当受理,但是并没有规定必须由银行来承担责任,应根据事实情况、过错大小、举证责任分担来核实清楚责任方。银行卡被盗刷最终是通过到银行取现和在特约商户刷卡消费完成,而取现又有两种不同的方式即银行柜台取款和ATM取款。所以才导致案件类型多样,法律关系复杂多变。二、同时，窃取银行卡和密码，然后交换和消费1.存款人本人的选择这种情况下,银行无须承担任何责任,因为根据储蓄合同的约定和ATM的交易规则,银行卡和密码是用户身份的唯一凭证,均应视为存款人本人的取款行为,银行已经履行了还款义务且履行过程中没有任何过错。2.银行审查身份证件的种类因为银行卡是真的,通常银行也不负责,但有例外,根据中国人民银行发363号《关于加强金融机构个人存取款业务的通知》规定:“金融机构对一日一次性从储蓄账户提取现金人民币5万元以上的,必须要求取款人提供有效身份证件并经储蓄机构负责人审核后予以支付”。这虽然不是储蓄合同的约定,但是银行的法定义务,如果银行工作人员或负责人没有认真审核,则也有一定的过错,须承担部分责任。不过对于银行审查身份证件属于实质性审查还是简单的形式审查存在争议。笔者认为实质性审查对于银行来说是不公平的,首先银行并非身份证的发证机关,不是具有专业鉴定职能的鉴定部门,柜台经办人员也未经过这种专业技能培训,如今很多伪造的身份证件连专业检查人员肉眼都难以辨别,对银行工作人员而言要求实质性审核无疑过于苛刻。其次,存款人办理银行卡时并未留下身份证原件,有的甚至复印件也没有,所以银行也无法进行真实性的对比审查。中国人民银行办公厅发布《关于个人存取款业务管理有关问题的批复》(银办函2000,816号)进一步规定,“审核”是指对取款人提供的身份证件姓名是否与开户姓名一致进行审核,意味着银行只须承担形式审查的义务,相关法院的判决也已经确认了这一规定的效力。在银行确实存在疏忽的情况下,持卡人丧失对银行卡与密码的占有和银行疏于审核提款人身份导致存款被冒领,存款人和银行对此均存在过错,存款人丧失银行卡和密码是导致存款被盗的起始及主要原因,存款人的过错程度明显大于银行,所以持卡人应该承担较大比例的责任。3.中金券方面的原因国内法院对信用卡关于签名的把握不一目前已经发生持卡人将受理刷卡业务的商户告上法庭,要求赔偿经济损失的案例。原告主张签购单上的签名并非是本人,认为被告没有尽到严格的审核义务为诉因。此处要考察的是商户在接受银行卡消费时应尽到审查义务的标准问题。商场作为银行信用卡结算业务的特约商户,在受理信用卡时只需要核对该信用卡背面的签名与正面的汉语拼音是否相符,签购单上的签名与信用卡背面的签名是否相符。这种核对只是一种形式审查,只要签购单上的签名与信用卡背后签名汉字相同,两者之间在书写和形态上不存在显而易见的重大差异就认为商场履行了审核义务,而不需要达到笔记一致的程度,因为笔记鉴定的高度专业性,必然要求每个商户都设立一个专业的鉴定机构,这显然是不现实的,且有违信用卡交易对便捷性的要求。当然如果刷卡人的签名形式上明显不符,而工作人员没有发现,则可以认定商家存在过错,并应对过错所造成损失承担相应的赔偿责任。三、在窃取卡和密码后，伪造伪卡，并利用假卡消耗或提取资金1.伪卡骗银行卡的风险银行的ATM和柜台计算机系统对银行卡应有识别能力,如果伪卡能够通过银行的计算机系统而交易,可能的解释有二种:一是银行卡技术含量太低,容易被别人伪造;二是银行的计算机系统存在重大缺陷。银行对自己签发的如此重要的物品竟然没有能力鉴别其真伪,这无论在法律上还是情理上都是讲不通的。而且ATM和计算机系统无法识别银行卡真伪,以致于向持伪卡的犯罪分子付款,此时,作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易,这是犯罪分子利用伪卡欺骗商业银行,故不能视作银行与原告成就一笔交易。银行因并未履行还款义务而需要承担相应的损失。至于承担到何种程度,还需要考察用户对泄露密码有无过错以及银行其他审核义务的履行情况。用户是否需要承担责任则应根据其对于泄露密码是否有过失而定,持卡人密码被泄露的原因有所不同。有的是主动告诉别人,有的是无法查清密码如何为他人所知,还有的就是被高科技犯罪手段窃取。在诉讼中应该由原告即用户本人对自己不存在疏忽承担举证责任,如果原告不能举证,而银行有证据证明自己的付款完全按照相关规定办理,并尽到了保障交易安全的法定和约定义务,那么只能推定是用户泄密,有人认为应该实行举证责任倒置而由银行对用户的过失承担举证责任,笔者认为举证责任倒置只有在法律明确规定的情形下才可以适用,而且由于用户泄露密码的方式太多,这可能会带来持卡人利用银行无法掌握其泄露密码的证据而无休止的向银行主张赔偿的不利后果。2.第一,赋予业商人相应的技术条件和人员以识别和监督特约商户并非银行卡的发行机构,对于银行卡的真伪,其没有鉴别的义务,更不具备相应的技术条件和人员,所以只要特约商户履行了前述形式审查的义务,就不应该让其承担其他责任。3.银行的原因这种类型的案件法律关系比较简单,关键是确定银行卡盗刷发生的时间,如果损失发生在挂失前,且银行在办理挂失业务时履行了形式审查的义务,银行不需要承担任何责任。如果银行在用户挂失后仍然支付存款,则银行需要承担全部损失。实践中挂失和存款被取走往往发生在同一天,因为银行是专业性的机构且对时间保有记录,所以应由银行举证损失发生在挂失前还是挂失后。为了更好地预防并解决银行卡纠纷,提出以下几点建议。1.加强银